نوع مقاله : علمی-تخصصی
نویسنده
رئیس دانشکده حقوق دانشگاه المصطفی
چکیده
کلیدواژه‌ها
چکیده
موضوع امکان و عدم امکان ارتکاب جرم از طریق ترک فعل از مسائل مهم و چالشبرانگیز حقوق جزاست که از گذشته مورد بحث فقها و حقوقدانان بوده است که آیا عنصر مادی جرائم علیه اشخاص که معمولاً با افعال مثبت ارتکاب مییابد، ممکن است در شرایط خاص با ترک فعل نیز تحقق پیدا کند یا خیر. برای تحلیل و بررسی قابلیت ایجاد جنایت بـا ترک فعل، ترک فعل را می‌توان به دودسته تقسیم کرد: ترک فعلی که تأثیری در وقوع جنایت ندارد و دسته دوم ترک فعلی که در وقوع جنایت تأثیر دارد. در قسم اول در رابطه با عدم ضمان تارک هیچ اختلافی مابین فقها و حقوقدانان وجود ندارد و بدون تردید تارک را نمی‌توان مرتکب جنایت دانست اگرچه تارک در پیشگاه خداوند مسئول است. اما در قسم دوم، اگر تارک، فعلی را که طبق قانون یا قرارداد موظف به انجام آن بوده را ترک کند و جنایتی رخ دهد مابین حقوقدانان و فقها در ضمان یا عدم ضمان تارک اختلاف‌نظر وجود دارد منشأ اختلاف این است که آیا مى‌توان میان ترک فعل و جنایت رابطه علیّت برقرار دانـست یا خیر. گرچه برخى حقوقدانان بـا این استدلال فلسفی که «ترک فعل امرى عدمى است و امر عدمى نمى‌تواند منشأ امرى وجودى همچون مرگ و تلف عضو شود»، تارک را مسئول جنایت نمى‌دانند.
واژگان کلیدی: ترک فعل، جنایت، مسئولیت کیفری، تعهد، عنصر مادی
برای جرم دانستن عمل ارتکاب یافته توسط مرتکب سه عنصر لازم است عنصر مادی، عنصر قانونی و عنصر معنوی. عنصر مادی هر جرمی تجلی خارجی قصد مجرمانه مجرم است که به شکل رفتار خارجی نمود پیدا می‌کند. در جرم قتل عمدی هم مثل هر جرم دیگری رکن مادی شـامل اجـزاء و شرایط متعددی است که در صورت جمع شدن همه آن‌ها جرم قتل عمدی تحقق پیدا می‌کند. آنچه مسلم و یقینی است تحقق عنصر مادی با ارتکاب «فعل» است مانند زدن، کشتن و تحقق عنصر مادی با «ترک فعل» مانند مادرى که فرزندش را شیر نمى‌دهد و کودک جان می‌سپارد، نجات غریقی که شـناگرى را که دچار گرفتگى عضلۀ پا شده و در حـال غـرق شـدن است را نجات نمى‌دهد و شناگر غرق می‌شود، سوزنبان قطار خطوط راه‌آهن را جابه‌جا نمى‌کند و در نتیجه دو قطار به هم برخورد مى‌نمایند و عده‌ای جان خود را از دست می‌دهند، مورد اختلاف بین حقوقدانان و فقها می‌باشد برخی از حقوقدانان و فقها قائل به عدم ضمان تارک و عدم انتساب نتیجه حاصله به وی می‌باشند و برخی دیگر باوجود شرایطی قائل به ضمان تارک و نتیجه حاصله را منتسب به وی می‌دانند.
اهمیت بحث آنجا آشکار می‌شود که در شریعت اسلام و قانون، مجازات قتل نفس، سلب حیات یا اعدام است درنتیجه اگر ترک فعل جزء عنصر مادی قلمداد شود تارک با مجازات سلب حیات روبرو خواهد شد اما اگر ترک فعل را جزء عنصر مادی ندانیم تارک فقط با یک مجازات تعزیری روبرو خواهد شد.
با توجه به اهمیت موضوع، که ممکن است منتج به سلب حیات شود لازم است موضوع ترک فعل به‌طور دقیق‌تری مورد بحث و تحلیل قرار بگیرد.
در این تحقیق در پی یافتن جواب این سؤال هستیم که آیا ترک فعل می‌تواند جزء عنصر مادی قلمداد شود یا خیر؟ و اگر پاسخ مثبت است باید چه شرایطی را دارا باشد؟
ابتدا به تعریف ترک فعل و بیان انواع ترک فعل می‌پردازیم و سپس دیدگاه‌های موافق و مخالف در رابطه با وقوع جنایت با ترک فعل را همراه با استدلال هردو گروه بیان می‌کنیم و در پایان هم به تحلیل دیدگاه قانون‌گذار در این رابطه می‌پردازیم.
ترک در لغت به معنای ول کردن، رها کردن، (عمید، 1384، ج 1، ص 565) گذاشتن چیزی یا کسی را (دهخدا، 1377، ج 5، ص 6648) و دست برداشتن و دست کشیدن (معین، 1383، ج 1، ص 1071) آمده است.
در اصطلاح حقوقدانان برای ترک فعل تعاریف مختلفی را ذکر شده است که به چند نمونه اشاره می‌کنیم:
الف: منظور از ترک فعل آن است که به‌موجب قانون یا قرارداد یا عرف مسلم وظیفه‌ای صریح یا ضمنی به عهده شخصی گذاشته شود و آن شخص از انجام‌وظیفه خودداری ورزد و مقنن چنین رفتار منفی‌ای را مستوجب مجازات اعلام کرده باشد (سلطانی، 1391، ج 1، ص 139).
ب: ترک فعل در اصطلاح علم حقوق جزا، عبارت است از: امتناع از ایفای تکلیفی که موضوع حکم قانون‌گذار بوده است (اردبیلی، 1393، ج 1، ص 304)؛ بنابراین، جرائمی مانند امتناع رؤسای برخی دستگاه‌های دولتی از اعلام جرائمی که به‌وسیله کارکنان تحت اداره یا نظارت آن‌ها انجام‌شده است (موضوع ماده 606 ق.م.آ. تعزیرات و نیز خودداری مقامات قضایی از انجام وظایف قانونی (موضوع ماده 597 ق.م.آ. تعزیرات) شامل این تعریف می‌باشند.
ج: به نظر می‌رسد کامل‌ترین و جامع‌ترین تعریف از ترک فعل این تعریف باشد: جرم ترک فعل عبارت است از: امتناع ارادی شخص از انجام فعل ایجابی معین که قانون‌گذار در شرایط خاص مکلف را در صورت توانایی ملزم به انجام آن نموده است) کریمی، 1392، ص 39).
این تعریف از سه عنصر اصلی تشکیل‌شده است:
الف: امتناع از انجام دادن فعل ایجابی معین: منظور از امتناع این نیست که شخص به‌طورکلی موضع سلبی اختیار کند، بلکه مقصود آن است که فعل معین واجب را انجام ندهد، اعم از اینکه در هنگام ترک آن فعل دست به اعمال دیگر بزند یا مشغول انجام هیچ کاری نشود. در هر دو مورد، امتناع صورت گرفته است؛ یعنی در زمانی که باید عمل ایجابی موردنظر قانون‌گذار را انجام می‌داد، سرگرم کارهای دیگر بشود یا اقدام به هیچ کاری نکند. ولی اگر کاملاً موضع سلبی اتخاذ کند، اما تنها خواسته قانون‌گذار را انجام دهد ممتنع محسوب نمی‌شود.
ب: تکلیف قانونی: امتناع درجایی معنا دارد که عمل ایجابی ازنظر قانون بر ممتنع الزامی باشد، وگرنه امتناع مفهوم ندارد. لازم نیست که منشأ این الزام، تنها نص و ماده خاص قانون جزایی یا قانون تکمیلی باشد؛ چون ممکن است مبدأ آن تعهد یا قرارداد باشد؛ مثل قرارداد نجات غریق با مسئولان استخر به‌منظور نجات شناگران.
ج: امتناع ارادی: چون امتناع نوعی از رفتار انسانی است، دارای ویژگی ارادی می‌باشد و متهم به‌منظور رسیدن به هدفی خاص آن را انجام می‌دهد. اگر خودداری شخص ارادی نباشد، امتناع قانونی محقق نمی‌شود؛ مانند اینکه بیهوش شود یا اکراه مادی مانع انجام عمل مثبت مورد تعهد گردد. برای مثال، اگر مادری در زمانی که باید به نوزادش شیر دهد، بیهوش گردد یا توسط کسی زندانی شود، از نظر قانونی امتناع محقق نشده است.
تقسیم رایج برای ترک فعل در کتب حقوقی بدین قرار است: ترک فعل محض، فعل ناشی از ترک فعل؛ اما با توجه به وجود ابهامات و اشکالات این تقسیم که مخالفت بعضی از حقوقدانان بیانگر این مطلب است مانند اینکه بعضی از حقوقدانان با عنوان فعل ناشى از ترک فعل مخالفند و آن را نوعى فعل مى‌دانند (میلانی، 1393: 79) و برخی دیگر جرم فعل ناشی از ترک فعل را «ترک فعل مقید» می‌دانند (سلطانی، 1391، ج 1، ص 143).
برخی حتی قائلند برای این عنوان در نظام کیفری نمی‌توان هیچ مصداقی را پیدا کرد (صانعی،1382، ص 323) و برخی دیگر علاوه بر اینکه قائل به اختلاف در مصادیق و مفاهیم این عنوان هستند قائلند این اصطلاح جایگاهی در نظام قانونی و فقهی ما ندارد (آقایی نیا، 1385، ص 35). حتی برخی دیگر قائلند به علت عدم تعیین مصداقی برای «فعل ناشی از ترک فعل» در قانون این موضوع قابلیت بحث در حقوق جزا را ندارد (نوربها، 1389، ص 165)؛ زیرا این اصطلاح از نظام حقوقی کشورهای دیگر ازجمله فرانسه اقتباس‌شده و حقوقدانانی که این عنوان را پذیرفته‌اند در تعیین مصداق آن دارای اختلاف‌نظر هستند و این اختلاف در مصادیق نشان‌دهنده عدم وجود تعریف و مبنای صحیح برای فعل ناشی از ترک فعل است. مضاف بر اینکه این عنوان مخالف متن قانون است؛ زیرا قانون (در ماده 2) از فعل و ترک فعل سخن می‌گوید و نشانی از «فعل ناشی از ترک فعل» نیست لذا برای درک و شفافیت بهتر مصادیق ترک فعل تقسیم ذیل بهتر به نظر می‌رسد
ترک فعل به دو قسم تقسیم می‌شود: نخست ترک فعلى که علت و سبب به وجـود آمـدن جنایت نیست. قسم دوم ترک فعلى که به همراه شرایط دیگر، سبب جنایت و مرگ قـربانى شـده و انجام آن وظیفه تارک بوده است.
الف: ترک فـعلى که به‌هیچ‌وجه در به وجود آمدن جنایت تأثیری نـدارد. در این حالت قتل مقتول در اثر علت خاص خود روی‌داده است. نهایت امر آن بود که شخص تـارک مـىتوانست با اقدام خویش از مرگ قـربانى جـلوگیرى کند ولى این کار را نـکرده است فرض کنید کسى در حال غرق شـدن اسـت و شخص «الف» نظارهگر این صحنه است، حتى اگر شخص «الف» با قصد قتل از نجات وى خـوددارى کنـد، بازهم در قبال مرگ وى مسئول نـیست، چون ازیک‌طرف وظیفهاى بـراى نـجات وى نداشته و از طرف دیگر در وقوع حـادثه نـقشى نداشته است، اگرچه تارک فعل، در اینجا گناهکار قلمداد مىگردد (نجفى، بی‌تا، 43، ص 153).
در خـصوص این نـوع از ترک فعل بین فقها و حـقوقدانان اخـتلاف خـاصى دیده نمىشود و اکثر آن‌ها تـارک را از باب مرگ قربانى مـسئول نـمىدانند. بنابراین هر کس انسانى را در حال هلاکت ببیند و باقدرت بر نجات اقدام نکند، هیچ‌گونه ضـمانى نـخواهد داشت (حسینى عاملى، بی‌تا، ج 10، ص 343).
البته در این فرض بـعضى از فـقها به تـعزیر تـارک فـعل قایلند، بدین معنى کسـى که ناظر بر قتل است و با توان کمک به مقتول از هر اقدامى خوددارى کند، تعزیر می‌شود (طباطبائی، 1418، ج 16، ص 62). حـقوقدانان نـیز در این فرض به مـجازات تـارک قایلند، بعضی عمل تارک را مخالف تکلیف اخلاقى و در نتیجه، مضر مصالح عمومى می دانند (پاد، 1381، ص 41)؛ و برخی با توجه به اینکه تارک فعل از حفظ نفس دیگران که امر واجبی است خودداری کرده است او را مستحق مجازات تعزیری می دانند (پوربافرانی، 1388، ص 25) و برخی دیگر بجای استفاده از واژه تعزیر به دلیل عدم مسئولیت کیفری تارک فعل را قابل سرزنش می‌دانند (سبزواری نژاد، 1392، ص 214).
دکتر گرجی در این خصوص می‌گوید: مادامی‌که کـسی مـباشرتا یا تسبیبا گناهی را مرتکب نشده است، بدون شک نمی‌توان او را به کیفر آن گناه مـجازات کـرد ولو اینکه بتواند با انجام عملی از آن گناه جلوگیری کند...در مورد قتل، خرابکاری، اخلال در نظم جامعه و مانند این گـناهان کـسی کـه می‌تواند از آن‌ها جلوگیری کند چنانچه سکوت کند و از آن‌ها جلوگیری نکند به‌یقین مسئول اسـت و حـاکم می‌تواند او را مجازات کند، لیکن نه به مجازات این گناهان بلکه به مجازات خاصی که خود صلاح می‌داند (گرجی، 1372، ج 1، ص 301).
این نظر منطقى و منطبق بر عـدالت اسـت، چـون یکى از اهداف حقوق جزا و مجازات، آن است که انجام رفـتارهاى اجـتماعى را تـرغیب کنـد، بـنابراین تـحمیل مسئولیت جزایى در چنین مواردى مردم را تشویق به اقدام مناسب خواهد کرد.
قانون‌گذار در مواد 290- 292- 535- 536 و مانند آن با استفاده از تعابیری هم چون «ارتکاب فعل» «انجام کاری» «کار ارتکابی» «فعل واقع‌شده و ... درصدد نفی تأثیر این نوع از ترک فعل در جنایت است.
ب: ترک فعلى که در به وجود آمدن جنایت تأثیر دارد و انجام آن وظیفه مکلف بوده است: در این نوع ترک فعل، عدم اقدام تارک سـبب مـرگ قربانى مى‌شود به‌نحوی‌که اگـر تـارک فعل را انجام مىداد، این حادثه اتفاق نمىافتاد. بیشتر مباحث روى این نوع ترک فعل و نقش آن در جنایت است. وظیفه تارک نسبت به انجام فعل در چنین مـواردى مـمکن است ناشى از قانون، قـرارداد یا عـرف باشد.
وظیفه قانونى: در مواردى شخص به‌موجب قانون، موظف به مراقبت از دیگرى است. مثلاً برابر ماده 1176 قانون مدنى مادر مجبور نیست به بچه خود شیر بدهد مگر درصورتی‌که تغذیه طـفل به‌غیراز شیر مادر ممکن نباشد. بنابراین طبق قسمت اخیر این ماده، مادر مکلف به شیر دادن به فرزندش است؛ یا طبق ماده 1168 قانون مدنى، نگهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است.
وظیفه قـراردادى: در این مـوارد، شخص تارک به‌موجب قرارداد ایجادشده موظف به حفظ حیات دیگرى است. مثلاً نجات‌غریقی که در یک اسـتخر استخدام‌شده تا شناگران را در مواقع بروز خطر نجات دهد و چنانچه با ترک فعل او جنایتی رخ دهد اگر با قصد قتل توأم باشد و یا اینکه قصد ابتدایی قتل وجود نداشته اما این نوع از اهمال نوعاً کشنده تلقی می‌گردد جنایت حاصله عمدی و موجب قصاص خواهد بود.
وظیفه عرفى و اخلاقی: گاهى عرف، شخصى را مکلف به حفظ حیات دیگرى می‌داند. فرض کنید شخص «الف» شـخص «ب» را در زیرزمین خانهاى زندانى کرده و شخص «ج» را براى حفاظت و دادن آب و غذا به وى در آنجا مىگمارد. ممکن است «ج» عمداً از دادن آب و غذا به «ب» خوددارى کند. ازنظر عرف این شخص مسئول است) شاکری، 1388، ص 110).
اگرچه بعضی از حقوقدانان و محققین این مورد سوم را هم به انواع ترک فعل اضافه نموده‌اند ولی به نظر نگارنده این قسم سوم، درواقع مصداقی از قسم دوم (وظیفه قراردادی) است و علت مسئول دانستن تارک فعل توسط عرف، وجود قرارداد است و اگر قراردادی در میان نباشد و تارک صرفاً یک وظیفه اخلاقی را ترک گفته باشد همان‌طور که در قسم اول گذشت تارک هیچ‌گونه ضمان و مسئولیتی نخواهد داشت مانند کسی که نظاره گرغرق شدن شناگری است و به او کمک نمی‌کند. شاهد بر مدعی این است تمام مصادیق و مثال‌های ذکرشده در کلام فقها و حقوقدانان که دلالت بر مسئولیت تارک می‌کند حاکی از وجود یک وظیفه قانونی یا قرارداد است (قیاسی، ساریخانی، خسروشاهی، 1389، ج 2، ص 114). به این مثال‌ها دقت شود:
هرگاه سوزنبان راه‌آهن که وظیفه‌اش بستن به‌موقع جاده اسـت. عمداً از بـستن به‌موقع خط عبور اتومبیل‌ها خودداری کرده و باعث تـصادف اتـومبیل با قطار شده و افرادی کشته شوند یا مادری که قانونا موظف به دادن شیر به فرزندش است با قصد قـتل او از دادن شـیر به او خودداری کند؛ و او بمیرد یا نجات‌غریقی که متعهد به نجات افراد در معرض خـطر اسـت عمداً از نجات دادن آن‌ها خودداری کند یا پزشکی که متعهد به حفظ جان انسان‌هاست عمداً از معالجه مجروحی که نـزد اوست خودداری کند، همه این افراد قاتل محسوب می‌شوند. بدیهی است که این افراد، در صورت وجـود قـصد قتل، قتل واقع‌شده قتل عمدی خواهد بود (گلدوزیان، 1388، ص 17). وجه مشترک همه مثال‌های ذکرشده که باعث ایجاد مسئولیت می‌شد وجود تعهد یا قرارداد است.
طبق نظر رایج بین علماء و حقوقدانان درجایی که تارک، فعلی را ترک کند که نه از حیث قانون و نه از حیث قرارداد موظف به انجام آن نبوده است ضامن نخواهد بود.
بنابراین منظور ما و محل اختلاف فقها و حقوقدانان در ترک فعل آن ترک فعلى است که عادتاً با قتل ملازمه دارد و داراى سه شرط است:
1: تارک فعل قـانونا یا به‌موجب ضوابط اجتماعى (قرارداد یا قانون) موظف به انجام فعلى باشد که آن را ترک کرده است.
2: تارک فعل بداند و آگاه باشد که عملى را ترک مى‌کند که با قتل ملازمه دارد (ولیدى، 1385، ص 77)
3: رابطه علیت مابین ترک فعل و جنایت وجود داشته باشد (گلدوزیان، پیشین، ص 16).
بعد از ذکر تعریف و انواع ترک فعل به بررسی و بیان دیدگاه‌های فقها در رابطه با ترک فعل می‌پردازیم:
فقهاء در مورد ارتکاب جنایت با ترک فعل اختلاف‌نظر دارند و این اختلاف‌نظر حتی در بین قائلین به وقوع جنایت با ترک فعل نیز دیده می‌شود که در شرایط و مبانی وقوع جنایت با ترک فعل با یکدیگر اختلاف‌نظر دارند.
برخی از فقهاء ملاک ضمان یا عدم ضمان در ترک فعل را تعهد می‌دانند و می‌فرمایند: اگر کسی شخصی را برای انجام دادن عملی اجیر کند و او نیز متعهد به انجام دادن آن کار شود و سپس به‌عمد یا از روی سهل‌انگاری از انجام دادن عمل مورد تعهد خودداری کند ضامن خسارات و تلفاتی خواهد بود که از ترک تعهد او ناشی می‌شود.
صاحب کتاب «مهذب الأحکام» می‌نویسد: اگر کسی برای اطفاء حریق یا درمان بیمار یا محافظت از اماکن و مانند این موارد اجیر شود و پس از تمکن در انجام دادن عمل، آن را ترک کند و ضرری از این ترک ناشی شود ضامن است (سبزواری، 1413، ج 29، ص 158).
برخی دیگر از فقهاء در وقوع جنایت با ترک فعل علاوه بر تعهد قصد وقوع جنایت را نیز معتبر می‌دانند که دو مثال ذیل بیانگر نظر آیت‌الله مرعشی می‌باشد
آیت‌الله مرعشی در مورد سؤال در رابطه با کارمندان راه‌آهن (سوزنبان قـطار) مـی‌گویند: «...اگر سوزنبان قـطار علامت مـشخصه را نـگذارد و مـوجب تصادف در قطار شود، آیا وی قاتل محسوب می‌شود؟ در این مـورد مـلاک توجه و عدم توجه است. اگر توجه نداشته فقط به خاطر عدم رعایت نظامات دولتی مـجازات مـی‌شود و انتساب سببیت به او مشکل است؛ زیرا انسان غـافل یا ساهی را نمی‌توان مسئول دانـست. کبرای مسئله اینکه اگر سبب باشد مسئول اسـت و ایـن مسلم است (مرعشی، 1379، ص 160).
و در جای دیگر می‌فرمایند: «چـنانچه جـانى فعلى را ترک کند که حیات قربانى بر انجام آن فعل مترتب است، قتل ارتکابى عمدى خواهد بود. مثلاً مادر در مدتى بچه خود را شیر نداده و این مدت به میزانى است که کودک معمولاً در آن مـدت مى‌میرد و یا جانى شخصى را در اتاقى زندانى مى‌کند و به وى آب و غذا نمىرساند به‌نحوی‌که این شخص معمولاً در اثر نرسیدن آب و غذا در آن مدت تلف مى‌شود» (همان، ص 501).
برخی دیگر از فقهاء در مسئله مذکور تارک را حتی بدون داشتن قصد نتیجه، مسئول قتل واقع‌شده می‌دانند و قائلند:
اگر جانى محبوس را از طعام و شراب منع کند، چنانچه مدت حبس وى به‌گونه‌ای باشد که معمولاً افراد محبوس در آن مـدت زنده نـمىمانند، در صورت وقوع مرگ، قتل عمدى خواهد بود، هرچند جانى قصد قتل نداشته باشد (موسوی خمینی، 1368، ج 2، ص 510). طـبق این نظر ترک فعل نه‌تنها مىتواند رکن مادى قتل عمد بـاشد که حـسب مـورد مىتواند نوعاً کشنده باشد و در این صورت نیازى به اثبات قصد قتل تارک نیست.
برخی دیگر از فقهاء خطای جزایی را ملاک ضمان در ترک فعل می‌دانند. شهید اول در لمعه ترک نگهداری حیوان متعلق به خود را که منجر به جنایتی شود موجب ضمان می‌داند و می‌نویسد:
«اگر کسی در نگهداری ستور خود تقصیر کند سپس آن ستور بر ستور دیگر وارد شود و بر آن جنایت کند، ضامن است و اگر به جنایت شود هدر است. بر مالک واجب است نگهداری شتر تیز شهوت و سگ گزنده و بدون نگهداری ضامن است هر چه به سبب آن‌ها واقع شود، هرگاه بداند حال سگ را و در نگهداری آن سستی کند» (عاملی، 1410، ص 277).
از چهار فقیه بزرگ اهل سنت مالک، شافعی و احمد قتل با ترک فعل را در صورت وجود قصد قتل، قتل عمد تلقی نموده‌اند.
و گفته‌اند: اگر متهم کسی را حبس کند و به او آب و غذا ندهد یا در شب‌های سرد وسایل گرما را از او دریغ ورزد و از این راه زندانی در اثر گرسنگی و تشنگی و سرما بمیرد چنانچه قصد قتل داشته باشد قاتل عمد خواهد بود (عوده، 1390، ج 1، ص 99).
در مقابل نظر موافقین وقوع جنایت با ترک فعل، گروهی از فقهاء قائل به عدم وقوع جنایت با ترک فعل می‌باشند.
برخی، ازجمله آیهاللّه خویی، ترک را امر عدمی و حصول نتیجه وجودی را از آن غیرممکن تلقّی میکنند. ایشان در مسئله ترک فعل، نتیجه مجرمانه را مستند به فعل می‌داند و می‌نویسد: فان الموجود انما ینشأ من الموجود و یترتب علیه ولا یستند الی امر عدمی (خویی، بی تا، ج 42، ص 60).
البته ایشان برخلاف اصل کلی مزبور، در موارد متعدد دیگر، همانند سایر فقها، تارک را مسئول می‌داند. برای نمونه، ایشان صاحب حیوان را که در حفظ آن تفریط و کوتاهی کرده و علم به وضعیت خطرناک آن داشته است، مسئول جنایت و تلفاتش تلقّی می‌کند (همان، ص 305) نیز مربی شنا را که در نجات شاگردش کوتاهی کرده، ضامن می‌داند و درصورتی‌که در این مورد تعمّد داشته باشد، او را مستحق قصاص می‌داند (همان: 301) همچنین در مسئله دیوار، درصورتی‌که آن را در ملک خودش مایل به ملک دیگران بناکرده باشد یا آن را در ملک غیر بسازد یا در ملک خود و بدون میل به یک‌طرف بسازد و به‌تدریج متمایل به سمت دیگری شود و صاحب آن، عالم به خطر ریزش آن باشد و درعین‌حال که بر اصلاح و تعمیر آن توانایی دارد از انجام اقدامات مقتضی خودداری ورزد، اگر در اثر سقوط موجب خسارت و تلفاتی گردد، مالک آن را ضامن تلقّی می‌کند (همان، ص 303).
صاحب جواهر هم ترک فعل را ضمان آور نمى‌داند. ایشان در کتاب شهادات جـواهر الکلام نـاظر به سخن علامه در مسئله ترک اداى شهادت مى‌نویسد کتمان شهادت ضمان‌آور نیست گرچه شـاهد مـرتکب گـناه شده است (نجفی، بی‌تا، ج 41، ص 253)؛ و در کتاب دیات جواهر با ارائه ضابطه‌اى کلى مى‌نویسد: «بل التروک جمیعاً لا یترتب علیها ضمان اذا کان عـلّة التلف غیرها»(همان، ج 43، ص 153). صاحب جواهر علت را آن مى‌داند که ترک فعل نه مباشرت در تلف است و نـه تسبیب در آن؛ ترک فعل تـنها شـرط تلف به شمار مى‌رود و تلف مستند به‌شرط نمى‌باشد.
شیخ طوسی در «المبسوط» درباره فردی «که دیواری در ملک خود با پایه محکم و بدون میل به یک‌طرف بسازد و سپس دیوار کج شود و صاحب آن با علم به ریزش و با تمکن به تعمیر از انجام دادن مقتضی خودداری می‌ورزد» قولی را بازگو می‌کند که به‌طور مطلق صاحب دیوار را ضامن نمی‌داند (طوسی، 1387، ج 7، ص 187).
این گروه از فقهاء برای اثبات نظریه خود به دو دلیل تمسک کردند:
1: ترک فعل امر عدمی است و جنایت امر وجودی و عدم نمی‌تواند علت برای وجود باشد، با این توضیح، مرگ که یک امـر وجـودى است، نمى‌تواند ناشى از یک امر عدمى باشد. بر اساس این نظر فقط فعل مىتواند رکن مادى قتل باشد و ترک فعل این توانایى و قابلیت را ندارد که سبب یک امـر وجـودى یعنى قتل شود، حتى اگـر شـخص تارک عملى را ترک کرده باشد که موظف به انجام آن بوده است.
بعد از بررسی دیدگاه فقهاء به تحلیل و بررسی دیدگاه حقوقدانان می‌پردازیم:
3-3-1. نظر موافقان
حقوقدانان نیز مانند فقهاء در رابطه با وقوع جنایت با ترک فعل با یکدیگر اختلاف‌نظر دارند.
گروهی از حقوقدانان معتقدند: درصورتی‌که تارک فعل، قانونا یا به‌موجب قرارداد و توافق مـکلف بـه انجام فعل باشد و به‌قصد سـلب حیات از دیگـرى از انـجام آن خـوددارى کند، آن ترک فعل عنصر مادى جـرم قـتل محسوب مى‌شود (گلدوزیان، 1384، ص 64).
بر این اساس چنانچه فردى به هر نحو حـیات دیگـرى را به خود وابسته ساخته و متعهد بـه انجام وظایفى در حفظ زنـدگى وى شـود اگر با ترک فعل خـویش به‌طور غیرمستقیم حیات متعهد له را به مخاطره افکند در صورتى وقوع جنایت و احراز عمد، بـه قـصاص محکوم مىگردد اگرچه عبارت بعضی از حقوقدانان دارای ابهام است مثلاً آقای دکتر پاد از واژه «مسئول» استفاده کرده‌اند «اگر تارک فعل قانونا یا به‌موجب توافق و قرارداد مکلف به انـجام فـعل بوده و از انـجام آن خوددارى کرده باشد مسئول خواهد بود (پاد، پیشین، ص 38) زیرا واژه «مسئول» چندان مقصود ایشان را روشن نمى‌سازد که آیا منظورشان مجازات قتل است و یا مجازات‌هاى ادارى، انضباطى و...، لیکن مقصود ایشان تحمیل مجازات قتل عمد است زیرا، در پایان این موارد را قتل عمد بالتسبیب دانسته که به استناد ماده 880 قانون مدنى، مـانع از ارث است.
به نظر برخی دیگر از حقوقدانان، انجام جنایت توسط ترک فعل و نسبت دادن فعل به تارک یک امر عقلی است و قائلند منطق سلیم رابطه علیّت میان نتیجه مـجرمانه(مرگ کودک) و ترک فعل (امتناع مادر از شیر دادن) را تأیید مى‌کند (باهری، 1384، ص 205).
و برخی دیگر علاوه بر قبول مسئولیت برای ترک‌کننده فعلی که ناشی از وظیفه قانونی یا قراردادی اوست قلمرو مسئولیت تارک را درصورتی‌که فعل ترک شده وظیفه عرفی او بوده است نیز گسترش داده‌اند و تـرک فـعل را در صورت اجتماع سه شرط عنصر تشکیل‌دهنده قتل و محقق جرم قتل عمدى مى‌دانند:
و به نظر برخی از حقوقدانان با احراز شرایط گفته‌شده اتهام عمدی بودن جنایت قابل‌بررسی است و اگر شرایط ذکرشده منتفی بود اتهام نیز منتفی است (آقایی نیا، 1385، ص 41).
کسانی که قائلند عنصر مادی جنایت می‌تواند با ترک فعل هم حاصل شود به دلایلی استدلال کردند که در ذیل بیان می‌کنیم
استدلال اول: ترک فعل صرف عدم نیست بلکه کف نفس و جلوگیری از انجام عمل می‌باشد. توضیح اینکه ترک فعل گاهی ناشی از صرف عدم است، مثلاً شخصی به فکر سرقت نیست و سرقتی هم انجام نمی‌دهد و گاهی ناشی از اراده درونی است یعنی شخصی به فکر انجام عملی است اما آن را ترک می‌کند مثلاً قصد ارتکاب قتل دارد اما به‌رغم اراده و میل درونی، آن را انجام نمی‌دهد. این دو حالت یکسان نیستند و حالت دوم از جهت اینکه امری ارادی است مانند فعل مثبت می‌باشد و حتی در خارج نیز دارای اثر مادی است، ترک شیر دادن به کودکی که باید شیر داده شود مانند آن است که با چاقویی به قتل برسد. ترک فعل، اراده مانعی است یعنی از کاری که باید انجام شود جلوگیری می‌کند، اما فعل مثبت، اراده دافعی است یعنی مرتکب را وادار به انجام کاری می‌کند که نباید انجام دهد، بنابراین فعل و ترک فعل ازنظر عمل ارادی بودن باهم تفاوتی ندارند.
استدلال دوم: اینکه مصادیق ترک فعل به‌صورت احصائی بیان‌شده است نه‌تنها نقضی بر امکان تحقق رفتار فیزیکی در قالب ترک فعل نمی‌باشد بلکه دلیلی بر امکان تحقق آن است زیرا بهترین دلیل بر امکان چیزی، وقوع آن در عالم خارج می‌باشد حتی اگر در قالب یک فرد رخ دهد... علاوه بر این، در مواردی که قانون‌گذار، تحقق جرم در قالب ترک فعل را بیان می‌کند تأکیدی بر ترک فعل خاص ندارد، مثلاً در جرم قتل وسیله خاصی را بیان نمی‌کند و تنها به نتیجه عمل که همان خارج کردن روح است توجه دارد یعنی آنچه ازنظر قانون‌گذار در جرم قتل اهمیت دارد آن است که روح از جسم دیگری خارج گردد اما تفاوتی ندارد که خارج کردن روح در قالب فعل مثبت باشد یا فعل منفی،... (زراعت، 1385، ج 1، ص 66).
استدلال سوم: در مورد رابطه سببیت نیز باید گفت که امکان برقراری رابطه سببیت میان ترک فعل و نتیجه وجود دارد و این مسئله یک امر عرفی است و عرف ممنوعیتی در این زمینه نمی‌بیند و حتی گاهی عرف در بعضی از موارد جنایت به‌وسیله ترک فعل را بیشتر از انجام فعل مستحق مجازات می‌داند مثلاً درجایی که مادر قصد کشتن نوزادش را دارد به دو روش می‌تواند انجام دهد اول اینکه او را از بلندی پرت کند و یا اینکه آن‌قدر از شیر دادن به او خودداری کند تا طفل براثر گرسنگی جان دهد به‌طورقطع عرف مادری را که با روش دوم اقدام به کشتن فرزند خود نموده است بیشتر مستحق سرزنش و مجازات می‌داند (شامبیاتی، 1393، ج 1، ص 55).
3-3-2. نظر مخالفان
در مـخالفت بـا نظریه‌ی وقوع جنایت از طریق ترک فعل، بعضى از حقوقدانان مـعتقدند: به‌جز در موارد مخصوص و استثنایى براى انجام قتل یک عمل مادى یعنى یک فعل لازم است. این عمل را مرتکب باید بخواهد(سوءنیت عـام) و تـا عـمل را نخواهد، نمى‌تواند نتیجه را بخواهد به‌عبارت‌دیگر، نمىتوان نتیجه را خـواست ولى عمل را انجام نداد (آزمایش، 1380، ص 91). عقیده این گروه بر این است که عنصر مادی جنایت باید همواره عملی مثبت و مادی باشد به‌نحوی‌که با جسم مقتول رابطه فیزیکی برقرار نماید (سپهوند، 1388، ص 40).
و حتی برخی نسبت جنایت به تارک را درصورتی‌که فعل ترک شده وظیفه قانونی یا قراردادی او بوده است را هم منتفی می‌دانند «سلب حیات از یک انسان قتل محسوب می‌شود ولی مـتهم باید عـمل مادی مثبت انجام داده باشد. ازلحاظ تئوری هر ترتیبی را می‌توانیم بپذیریم یا رد کنیم. ازلحاظ قـانونی در قـتل عمدی، فعل قاتل باید عمل مادی و مثبت باشد. اگر سکوت کنیم و کاری انجام ندهیم تا در کنارمان مـرگی حـادث شود، به‌عنوان قتل عمدی مسؤولیت نداریم. حتی اگر به‌موجب قرارداد یا قانون تکلیف انجام کـار را داشـته باشیم» (سپهوند، ص 19).
و برخی دیگر برخلاف گروه قبلی (موافقین) که وقوع جنایت توسط ترک فعل را امری عقلانی و منطقی می‌دانستند عدم وقوع جنایت توسط ترک فعل را منطقی می‌دانند:
«منطقى آن است که ترک فعل نمى‌تواند جرائم فعلى را ایجاد کند.»(صانعی، 1382، ص 321).
این گروه از حقوقدانان هم برای نظریه خود به دلایلی استناد کردند که در ذیل به آن‌ها اشاره می‌شود:
علی‌رغم اختلاف‌نظرهای بیان‌شده در خصوص امکان وقوع و یا عدم وقوع جرم ترک فعل، ماده 2 و 295 قانون مجازات اسلامی، به‌صراحت امکان تحقق عنصر مادی جرم در قالب ترک فعل را پذیرفته و وجاهت قانونی به آن داده است چنانکه در ماده 2 می‌گوید: «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین‌شده است، جرم محسوب می‌شود» و فرقی هم بین آن‌ها قائل نشده است یعنی همانطوریکه فعل می‌تواند عنصر مادی جرم قرار گیرد ترک فعل نیز می‌تواند و معنای تفاوت قائل نشدن میان آن‌ها این است که یکی را قاعده و دیگری را استثناء قرار نداده است. به نظر می‌آید درست هم همین باشد چراکه اصل، برقراری رابطه سببیت میان ترک فعل و جرم است که امکان آن وجود دارد، ولی قانون‌گذار در ماده 295 ترک فعل را به‌طور مطلق جزء عنصر مادی نمی‌داند بلکه حصول آن را منوط به تحقق شرایطی نموده که در ذیل به‌تفصیل بیان خواهیم کرد.
«ماده 295 می‌گوید: هرگاه کسی فعلی که انجام آن را برعهده‌گرفته یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذاشته است، ترک کند و به سبب آن، جنایتی واقع شود، چنانچه توانایی انجام آن فعل را داشته باشد جنایت حاصل به او مستند می‌شود و حسب مورد عمدی، شبه عمدی یا خطای محض است، مانند اینکه مادر یا دایه‌ای که شیر دادن را برعهده‌گرفته است، کودک را شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه قانونی خود را ترک کند»
وجود تعهد به انجام فعل «باید تعهد و التزام قانونی یا قراردادی برای ترک‌کننده فعل وجود داشته باشد تا بتوان وی را مرتکب جرم دانست» به‌عبارتی‌دیگر صرف ترک فعل و وقوع نتیجه، برای انتساب جرم به مرتکب در همه موارد کافی نیست. قانون با تصریح به‌ضرورت وجود تعهد بر این امر تأکید کرده است: «هرگاه کسی فعلی را که انجام آن را به عهده گرفته».
تعهد به انجام فعل در تمام اشکال از قبیل قراردادی، غیر قراردادی، کتبی، شفاهی، با اجرت یا بدون اجرت، حسب مورد قابل استناد است. کافی است اثبات شود که ممتنع متعهد به انجام فعلی بوده که از انجام آن سرباز زده است؛ بنابراین دایه‌ای که تعهد به مراقبت از طفل می‌کند (کارکنان مهدکودک‌ها)، شخصی که متعهد بر مراقبت از نابینایی می‌شود، مربی شنا که اجازه ورود طفل به استخر خود را می‌دهد و پزشکی که بیمار را در بخش مربوطه بستری می‌کند، همگی مصادیق تعهد به انجام فعل (مراقبت) هستند، بنابراین تا تعهد به انجام فعل از سوی تارک احراز نگردد، نمی‌توان او را مرتکب جنایت دانست. به‌عنوان‌مثال اگر «الف» مشاهده کند که «ب» روی ریل قطار افتاده و قطار در فاصله کوتاهی از محل در حال رسیدن است و از جابجایی «ب» خودداری و حادثه منتهی به مرگ «ب» شود، نمی‌توان «الف» را مرتکب جنایت دانست، اگرچه با اقدام او «ب» نجات می‌یافت. همچنین است اگر احراز شود که «الف» یقین به وقوع جنایت داشته و یا حتی خواهان چنین نتیجه‌ای بوده است. همچنین پزشک یا بیمارستانی که به‌عنوان شخص حقوقی از پذیرش بیمار اورژانسی به هر دلیلی خودداری نماید و بیمار درراه رسیدن به بیمارستان دیگری فوت کند، از شمول ماده 295 خارج است؛ زیرا با عدم پذیرش، تعهد به درمان صورت نپذیرفته است. ولی چنانچه بیمار را پذیرش کنند و درواقع تعهد به انجام فعل (درمان) نمایند، خودداری آن‌ها از انجام تعهد، چنانچه منتهی به صدمه به بیمار شود، جنایت محسوب می‌گردد.
انجام فعل، ازنظر قانون یا قرارداد یا التزام شخصی بر تارک لازم و واجب باشد؛ چون اصولاً جرم ترک فعل درجایی قابل‌تصور است که تارک ملزم به انجام فعل باشد. معنا ندارد که ازیک‌طرف انسان، ملزم به مساعدت دیگران نباشد و از طرف دیگر، ترک مساعدت و همکاری موجب قتل، جرم محسوب شود.
البته منظور از قانون تنها قانون جزا نیست، بلکه شامل قوانین لازمالاجرای دیگر نیز می‌شود. برای مثال، طبق ماده 1168 قانون مدنی «نگهداری اطفال، هم حق و هم تکلیف ابوین است.» همین‌طور بر اساس ماده 1176 قانون مدنی، هرچند مادر مجبور نیست به طفل خود شیر بدهد، ولی درصورتی‌که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد، به انجام آن ملزم است. در مواردی که دولت یا اشخاص حقوقی یا حقیقی قراردادهایی را برای انجام‌وظیفه خاصی با افرادی مثل پزشک، پرستار، سوزنبان قطار، نگهبان زندان و ناجی غریق منعقد میکنند، می‌توان گفت که این افراد، به‌موجب ماده 10 قانون مدنی ملزم به اجرای تعهدات ناشی از قراردادهای مذکور خواهند بود (کریمی، 1387، ص 164).
این دیدگاه که مبتنی بر آرای فلسفی نیز می‌باشد بر رابطه میان وجود و ضد عام متکی است. خلاصه تئوری آن است که ترک فعل، ضد عام برای فعل مثبت است یعنی اگر فعل مثبتی بتواند مانع قتل شود پس ترک آن می‌تواند سبب قتل باشد به‌عنوان‌مثال وقتی دادن دارو به بیمار بتواند مانع قتل بیمار شود پس ترک دارو می‌تواند سبب قتل شود چون میان این دو ملازمه وجود دارد (زراعت، 1392، ص 66).
گرچه عده‌ای معنای وظیفه قانونی را توسعه داده‌اند و شامل وظیفه دینی، اخلاقی و اجتماعی می‌دانند که حفظ جان دیگران نیز یکی از وظایف اخلاقی و دینی است و معتقدند لازم نیست قانون وظیفه‌ای را بر عهده اشخاص قرار داده باشد مانند پدری که در تأمین غذای فرزند ناتوان خود کوتاهی کرده و موجب مرگ وی می‌شود؛ اما این وسعت بخشیدن نارواست زیرا حقوق از مردم انتظار ندارد فداکاری کنند و مسئولیت کیفری، نیاز به تکلیف قانونی دارد (همان، ص 67).
بنابراین، همان‌طور که در قسمت انواع ترک فعل به‌طور مفصل بیان کردیم درجایی که تارک ملزم به انجام فعل نجاتبخش نباشد، ترک آن، جرم محسوب نمی‌شود، بخصوص اگر انجام فعل، ملازم با خطر و فداکاری و یا ضرر مالی باشد. برای مثال، عابری که دیگری را در شرف غرق شدن و یا در محاصره آتش مشاهده می‌کند و از اقدامات لازم به‌منظور نجات او امتناع می‌ورزد، قاتل قلمداد نمی‌شود، هرچند آرزوی مرگ او را بنا به دلایلی داشته باشد؛ چون طبق قانون ملزم به اقدامات نجاتبخش نیست.
رفتار مرتکب به استناد ماده 295، ترک انجام تعهد یا ترک انجام‌وظیفه خاص قانونی است. منظور از ترک، خودداری از انجام یا امتناع و یا هر اقدامی است که متضمن معنای امتناع است بنابراین حضور در محل و خودداری از انجام تعهد یا وظیفه و یا ترک محل و یا انجام کاری که موضوع تعهد یا وظیفه قانونی است، می‌تواند مفهوم عبارت «ترک کند» مذکور در ماده را متبادر نماید. با این استدلال باید بپذیریم که شکل ترک کردن مؤثر در مسئولیت مرتکب نخواهد بود کما اینکه گاهی ترک فعل با انجام فعل محقق می‌شود (آقائی نیا، 1392، ص 42).
مسئله‌ای که در اینجا مطرح می‌شود و باید به آن توجه شود بحث ارادی بودن و یا ارادی نبودن ترک فعل است که باید گفت: ترک فعل از جهت ارادی بودن تفاوتی با فعل مثبت ندارد بنابراین ترک فعل نیز باید ناشی از اراده باشد و پرستاری که تحت اجبار مادی یا قوه قاهره، دارو به بیمار نمی‌دهد، مرتکب جرم نشده است اما فقدان اراده زمانی تأثیر دارد که منتسب به اراده و اختیار قبلی نباشد مثلاً شخصی که وضعیتی را پیش‌بینی می‌کند اما توجهی به آن ندارد و در وضعیتی قرار می‌گیرد که اراده خود را از دست می‌دهد، شخص بااراده محسوب می‌شود «الامتناع بالاختیارلا ینافی الاختیار» مانند به کار انداختن وسیله نقلیه معیوب که شخص را در حالت اجبار و بی‌ارادگی قرار می‌دهد و هنگام بروز سانحه نمی‌تواند از ترمز اتومبیل استفاده کند یا سوزنبانی که استراحت کافی نمی‌کند و هنگام ورود قطار به ایستگاه به خواب می‌رود. (زراعت، 1385، ج 1، ص 150).
شرط دیگری که در ماده 295 بر آن تصریح گردیده احراز رابطه سببیت میان ترک فعل و نتیجه حاصله اعم از سلب حیات و یا آسیب به اعضا است: «جنایت حاصل به او مستند باشد». رابطه سببیت منحصر به جرائم ایجابی نیست بلکه در جرائم سلبی نیز لازم است هرچند رابطه سببیت در تمام مصادیق جرائمی که نتیجه در آن شرط می‌باشد ضروری است اما این رابطه در مورد ترک فعل از معضلات بیشتری برخوردار است. درواقع اثبات رابطه میان یک امر عدمی و یک امر وجودی (مرگ، جرح) به‌ویژه اگر علل و اسباب دیگری نیز موجود باشد کار ساده‌ای نیست.
گاهی تنها سبب وقوع نتیجه، ترک فعل مرتکب است و سبب دیگری در بین نیست مانند آنکه مادر به‌قصد سلب حیات از نوزاد به او شیر نمی‌دهد یا پزشک از انجام عمل جراحی روی بیمار خودداری می‌کند. در این موارد پاسخ به این پرسش که اگر مادر به نوزاد شیر می‌داد زنده می‌ماند و یا اگر عمل جراحی واقع می‌شد بیمار نجات می‌یافت، مثبت است و چون عامل دیگری در میان نیست، احراز رابطه سببیت با مشکلی مواجه نخواهد بود ولی گاهی سبب یا اسباب دیگری با ترک فعل مرتکب همراه است که برای احراز رابطه سببیت میان ترک فعل و مرگ یا آسیب نیاز به تعیین نقش آن‌هاست مانند آنکه ثابت شود حتی با انجام عمل جراحی به بهترین شکل، بیمار به علت وخامت حال نجات نمی‌یافت (آقائی نیا، پیشین«43).
مع‌ذلک در صورتی می‌تواند تارک فعل را به دلیل مرگ یا صدمه جسمانی که به دیـگری واردشـده است مسئول دانست که این نتیجه از ترک فعل وی ناشی شده باشد؛ بنابراین در صورت وجـود یـک عـامل مستقل دیگر که مرگ قابل استناد به آن باشد، تارک فعل را نمی‌توان مسئول نتیجه حاصله دانست. به همین دلیل نمی‌توان پزشک یا پرستاری را که به‌رغم وظـیفه‌ای که طبق قانون دارند، از پذیرش بیمار یا مصدومی در بیمارستان خودداری می‌کند و درنتیجه مصدوم می‌میرد قاتل (اعم از عـمد یـا غیر عمد) دانست.
دلیل این امر آن است کـه مـرگ مذکور نـاشی از بـیماری یـا مصدومیت بوده است و نه ناشی از عدم پذیرش در بیمارستان. لیکن هرگاه بیماری که در بیمارستان بستری است و دوران نقاهت را می‌گذراند نیاز به تنفس مـصنوعی پیـدا کندو پزشک یا پرستار وظیفه خـود را بـرای ارائه تـنفس مـصنوعی بـه وی انجام ندهد وی، حسب مـورد و بـر اساس عنصر روانی خود، قاتل عمد یا غیر عمد خواهد بود، چون مرگ ناشی از ترک فعل پزشک یا پرسـتار بـوده اسـت. (شامبیاتی، 1393، ج 1، ص 59).
لذا به دلیل شرط لزوم رابطه سببیت، غذا ندادن مادر به نوزاد شیرخوار، همان‌طور کـه قبلاً اشاره شد، موجب مسئول شناخته شدن مادر در قبال مرگ نوزاد خواهد بود. لیکن هرگاه شخص بالغ رشیدی از پدر و مادر خود درخـواست پول برای خرید غذا کند ولی آنان، به‌رغم وظیفه‌ای که در مورد دادن نفقه به وی دارند، به او پول یا غـذا ندهند و او از گرسنگی بمیرد، نمی‌توان پدر و مـادر را قاتل (چه عمد و چه غیر عمد) دانست، زیرا مرگ فرزند در این حالت ناشی از گرسنگی بوده است که عدم اقدام پدر و مادر باعث ایجاد آن نبوده بلکه آن‌ها تنها مانع تأثیر آن نشده‌اند و عدم ایجاد مانع برای مسئول شـناخته شدن فرد در قبال نتیجه حاصله کافی نیست. ازاین‌روست که به قول صاحب جواهر «ترک فعل‌ها درصورتی‌که علت تلف غیر آن‌ها باشد موجب ضمان نمی‌گردند...». از سوی دیگر، در مورد نوزاد شیرخوار، به علت وابـستگی تـام وی به مادر، نمی‌توان گرسنگی و عدم رفع آن را دو عامل مجزا دانسته و به‌تبع آن مادری را که با عدم اقدام به رفع گرسنگی نوزاد موجب مرگ وی شده است از مسئولیت در قبال مرگ نوزاد مبرا دانست (صادقی، 1385، ص 153).
یکى از دلایل مخالفان استناد به عدم وجود رابطه سببیت بین مرگ قربانى و رفـتار متهم است (نجفی، بی‌تا، 42، ص 153) این نظر درجایی که شخص، وظیفهاى در برابر حفاظت از دیگرى ندارد، صحیح است ولى درجایی که تارک در قبال دیگرى متعهد به اقدام است، پذیرفتنى نیست. یک طفل یا یک نوزاد هیچ‌وقت قادر بـه مـحافظت از خویش نیست و چه‌بسا به طریق مختلف خود را معرض خطر قرار دهد. شاید پدر و مادر این فرزند در وقوع خطر نقشى نداشته باشند اما اگر از وقوع خطر آگاه باشند و مانع از تأثیر آن بـه طفل نشوند تا کشته شود، مسئول‌اند، یعنى ازنظر عرف بین عدم اقدام والدین و مرگ فرزند رابطه وجود دارد درجایی که شخص با اتـکاء و امـید به اقدام نجات‌غریق وارد اسـتخر مـى‌شود، لکن براثر عدم اقدام وى خفه مى‌شود، هرچند ازنظر علت و معلول مادى بین عمل تارک و مرگ قربانى رابطهاى نیست، اما عرف، این رابطه را برقرار مى‌کند و جـنایت را بـه تارک نسبت مىدهد.
در مـورد رابطه سببیت چند نکته لازم به ذکر است:
الف: ترک فعل باید غیرقانونى و بـرخلاف تـعهدات مـرتکب باشد. بنابراین ترک یک فعل مباح و مشروع هرگز نمىتوان موجب ضمان مرتکب گردد، مثلاً درجایی که شخص در مـقام دفـاع مشروع از خویش، مهاجم را در موقعیت مرگبارى قرار مىدهد، تعهدى در قبال حفظ حیات وى ندارد.
ب: نـقش تـرک فـعل در قتل زمانى محقق است که ثابت شود تارک قادر به انجام فعل عهده خویش بوده اسـت. فرض کنید دریا به‌قدری طوفانى است که عملاً امکان نجات قربانى توسط نجات‌غریق مسئول در آن قسمت از سـاحل دریا وجـود ندارد و چه‌بسا این عمل براى خود نجات‌غریق خطرات جانى داشته باشد.
ج: هرزمانی شبهه حاصل شود که قربانى خود در وقوع حادثه نقش داشته است حصول این شبهه را باید به نفع تـارک فعل دانسته، قتل عمدى را مردود شمرد، مثلاً قربانى علىرغم هشدار نجات‌غریق به قسمت عمیق استخر رفته باشد. (شاکری، پیشین، ص 120).
برای مسئول شناختن تارک فعل در قبال مرگ یا صدمه جسمانی حاصله از ترک فعل، توانایی او برای انجام اقدام، موردنیاز می‌باشد بنابراین پدری که فرزند خردسالش را جهت آموزش شنا به درون استخر وارد می‌سازد و با مشاهده غرق شدن وی او را نجات نمی‌دهد تنها در صورتی قاتل محسوب خواهد شد که توانایی نجات دادن وی را داشته و بااین‌حال این کار را نکرده باشد؛ بنابراین مسئولیت، شامل پدری که خود اساساً شنا بلد نیست تا بتواند فرزندش را نجات دهد، نمی‌شود.
قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب سال 1354 نیز مجازات شدن فرد خودداری کننده از کمک را منوط به «متوجه نبودن هیچ خطری به خود او یا دیگران» کرده است. همین‌طور اگر بیماری که تمایل به مردن دارد، خود مانع گذاشته شدن دستگاه تنفس مصنوعی از سوی پزشک یا پرستار خود شود، مسئولیتی متوجه آن‌ها در قبال مرگ بیمار نخواهد بود. در صورت «تداخل وظایف» مثل‌اینکه ناجی غریقی تنها قادر به نجات دو طفل غریق باشد و از آن میان طفلی را که موردعلاقه بیشتر وی است یا با وی رابطه خویشاوندی نزدیک‌تری دارد نجات دهد، مسئولیتی در قبال غرق شدن و مرگ طرف دوم متوجه او نخواهد بود»(صادقی، 1393، ص 46).
لذا در ماده 295 قانون‌گذار تعهد به انجام فعل و یا داشتن وظیفه خاص قانونی به انجام آن و امتناع از انجام فعل را کافی برای تحقق رفتار مرتکب در مصداق ترک فعل ندانسته است (و شرط دیگری آورده و بیان داشته است): چنانچه توانایی انجام فعل را داشته است... توانایی به شرح مندرج در ماده 295 قانون مجازات اسلامی متضمن مفهوم وسیعی است که خسب مورد باید لحاظ شود، با فقدان توانایی به انجام فعل، نوبت به بررسی رکن معنوی مرتکب نمی‌رسد عدم توانایی می‌تواند در مصادیق بدنی، مهارتی، امکاناتی و امثال آن‌ها بروز کند.
نکته‌ای که باید به آن اشاره شود این است که چنانچه تارک فعل «گمان کند» و یا «احتمال دهد» که اقدام وی در جهت کمک به فرد در معرض خطر مؤثر واقع نخواهد شد و درنتیجه از انجام‌وظیفه خویش کوتاهی کند در این حالت متعهد مشمول ماده 295 نخواهد شد (الهی منش،1392، ص 68).
جرم ترک فعل می‌تواند عمدی یا غیرعمدی باشد. ترک فعل تارک، با دارا بودن 2 شرط، عمدی تلقی می‌شود.
اگر این شخص عمداً از هشدار دادن بـه رانـندهاى خوددارى کنـد، آیا این تـرک فـعل وى نوعاً کشنده نیست؟ یا پرستارى مسئول مراقبت از یک بـیمار قـلبى است و باید در مواقع حملات قلبى که خطرناک‌اند داروى معینى را به وى تزریق کند. اگر این پرسـتار در موقع بروز حمله قلبى از تزریق دارو بـه بیمار خوددارى کند و درعین‌حال آگاه باشد که این عدم تزریق دارو بـه مـرگ بیمار منتهى مى‌شود، آیا عمل پرستار را نمىتوان مشمول ماده 295 ق.م.آ دانست؟ بنابراین ترک فعل عـلاوه بـر اینکه مىتواند با قصد قـتل مـوجب قـتل عمد شود، حـسب مـورد مى‌توان نوعاً کشنده بـاشد که در این صورت صرف اثبات عمد مرتکب در ترک فعل براى تحقق قتل عمد کافی است و نیازى بـه اثـبات قصد مجرمانه وى نیست.
برخی از حقوقدانان گفته‌اند: همه جرائم ترک فعلی، غیرعمدی است و اثبات جرم ترک فعل عمدی محال است؛ چون قصد، امر باطنی است و تنها به‌وسیله مظهر خارجی که فعل ایجابی باشد قابل‌اثبات است، نه امتناع.
در پاسخ می‌توان گفت: اثبات عمد مشکلی است که به وجود و عدم وجود ترک فعل عمدی ربطی ندارد؛ چون اگر مادری در عالم واقع عمداً از شیر دادن به نوزادش خودداری کند و سبب فوت او گردد، جرم قتل عمدی موجب قصاص را مرتکب شده است. اینکه ما راهی به اثبات تعمد او نداریم، مسئله دیگری است. درواقع، این دسته از حقوقدانان بین مرحله اثبات و ثبوت خلط کرده‌اند. به‌علاوه، در جرائم ترک فعلی نیز می‌توان در مواردی مظهر خارجی قصد و تعمد را پیدا کرد؛ مثل‌اینکه کسی متعهد به دادن آب و غذا به فرد زمینگیری شده باشد، اما در اثر امتناع از این کار، مجنیعلیه جان خویش را از دست بدهد؛ حال‌آنکه در کنار او آب و غذای فراوانی یافت شود و مشخص شود وی بر نجات مجنیعلیه توانایی داشته است.
در مورد مسئول شناخته شدن تارک فعل، وجود عنصر روانی برای تحقق وی لازم است. اینکه در این ماده عنوان‌شده «... حسب مورد عمدی، شبه عمدی یا خطای محض است» مربوط به‌شرط تحمیل مسئولیت به تارک فعل است، به‌طوری‌که اگر تارک فعل دارای سوءنیت عام و سوءنیت خاص باشد، جنایت وی عمدی محسوب می‌شود؛ در غیر این صورت حسب مورد و بر اساس مفاد مواد 291 و 292 جنایت وی شبه عمد یا خطای محض محسوب می‌شود.
این شرط اساسى در«باعث مرگ دانـستن تـارک» است و درواقع مقوّم علیّت عرفى اسـت. درنتیجه مادرى که وظـیفه شـیر دادن به نوزاد را دارد درصورتی‌که به این وظـیفه عـمل نکند و به پدر کودک این جریان را اعلام کند یا پدر مطلع شده و پدر توانایى جایگزین کردن دایه‌اى را به‌جای مـادر داشته اما بچه مرده اسـت، نـمى‌توان مـادر را قاتل دانست. امـا مـادرى که شیر دادن به نوزاد را برعهده‌گرفته و بچه را با خود به مسافرت برده اما در سفر از شیر دادن خوددارى مى‌کند و بـچه مـى‌میرد یا پدر به سفر رفته و مادر تلفنى بـه پدر اطـلاع داده است که از شـیر دادن بـچه خـوددارى ورزیده است ولى پدر نمى‌تواند از راه دور چاره‌اى بـراى نجات فرزندش بیندیشد و بچه مى‌میرد، قاتل به شمار مى‌رود (ده آبادی،1391، ص 307)
نتیجه آنکه مى‌توان ترک فعل را بـر مـبناى علیّت عرفى ضمان آور دانست، چنانکه بـرخى مـراجع مـعاصر در پاسـخ بـه استفتاء نویسنده که پیش‌تر گـذشت مبنى بر اینکه اگر پزشک به‌قصد کشته شدن و مردن مریض یا مصدوم وى را معالجه نکند، آیا قاتل مـحسوب مـى‌شود و نـسبت به قصاص یا دیه ضامن است؟ نیز مادرى که بچه را به‌قصد کشـتن شـیر نـمى‌دهد آیا قـاتل اسـت و چه نوع قتلى انجام داده است؟ همچنین پدرى که مشاهده مى‌کند عقرب یا مارى به سمت فرزند خردسالش در حال حرکت است ولى جلوى مار یا عقرب را نمى‌گیرد و بچه در اثر نیش زدن حیوان مى‌میرد آیا پدر قاتل محسوب مى‌شود، چـنین پاسخ داده‌اند: در فرض اول، فعل مستند به پزشک نیست مگر در هنگامی‌که امکان معالجه و نجات از مرگ توسط دیگران وجود دارد، پزشکى معالجه او را تقبل نماید به‌نحوی‌که امکان معالجه توسط دیگران را سلب نماید. هـمان‌طور که در فـرض دوم درصورتى‌که مادر مسئولیت حفظ او را تقبل کرده است قتل عمد است و همچنین است در مورد پدر.
در پایان با توجه به مطالب ذکرشده می‌توان گفت علی‌رغم اینکه در قانون سابق مجازات اسلامی به‌صراحت در مورد شناسایی ترک فعل به‌عنوان عنصر مادی جرم قتل سخن به میان نیامده بود و این موضوع یکی از مباحث بحث‌برانگیز در حوزه مباحث قتل به شمار می‌رفت که نظرات مختلفی در مورد آن مطرح می‌شد، خوشبختانه در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 به‌وضوح به این مسئله پرداخته‌شده است و ترک فعل باوجود شرایط ذکرشده در ماده 295 به‌عنوان عنصر مادی جرم قتل موردپذیرش قانون‌گذار قرارگرفته است که می‌توان این موضوع را به‌عنوان یکی از نوآوری‌های قانون جدید به شمار آورد.
در خصوص مطلق ترک فـعل هـم بدون تردید تارک فعل قاتل محسوب نمی‌شود؛ چون ترک فعل، امری عدمی است و امر عدمی نمی‌تواند عـلت موجبه یک امر وجودی «قتل» به شمار آیـد. درعین‌حال، در ایـن حـالت، تارک فـعل هرچند قاتل نیست؛ اما هم ازلحاظ فقهی و هـم ازلحاظ قانونی مجرم است و مستحق مجازات تعزیری است.
* دکترای حقوق جزا و جرم‌شناسی، عضو هیئت علمی دانشگاه بین المللی المصطفی (ص) افغانستان
)