بررسی رجم از دیدگاه فقه حنفی وامامی

محمدعیسی هاشمی*

ضیاءالحق حیدری**

چکیده

رجم یا سنگسار یکی از حدود الهی است که بر مرد و زن متأهل، محصن، عاقل و بالغ که بدون اجبار، مرتکب عمل زنا شده باشند تطبیق می‌شود. رجم یا سنگسار عبارت است از زدن مرتکب جرم زنا با سنگ‌ها تا این‌که بمیرد. حکم سنگسار در اسلام یک مسئله جدید نیست بلکه در ادیان قبلی از قبیل یهودیت و نصرانیت و ملت‌های دیگر نیز وجود داشته است. در دین اسلام حکم رجم برای از بین بردن فحشاء، جلو‌گیری از مفاسد اخلاقی و کنترل جامعه از هرج و مرج کاهش جرایم و مصونیت نسل بشری، وضع شده است.

حکم رجم بر اساس آیات قرآن کریم و سنت نبوی^(ص) ثابت است که به‌جز فرقه خوارج کسی دیگری منکر آن نیست و پیامبر اسلام^(ص) و خلفای راشدین نیز آن را عملاً تطبیق نموده‌اند. حکم سنگسار بر شخص با دلائل اثبات می‌شود که اقرار شخص، اقامه شاهدان و حمل (بارداری) از جمله راه‌های اثبات آن است. بدون دلائل فوق نمی‌توان به مجرد گمان آن را بر یک شخص تطبیق نمود. سنگسار را هر شخص نمی‌تواند تطبیق نماید بلکه نیاز به حکم و فیصله قاضی است. در صورت رجوع شاهدان از قضیه زنا، تاوان و جبیره رجم به آن‌ها بر می‌گردد.

واژه‌های کلیدی: رجم، زنا، فقه، امامیه، احناف.

مقدمه

حد رجم یا سنگسار از جمله حدود خداوند متعال است که در اثر ارتکاب جریمه زنای محصن و محصنه که هردو متأهل باشند و عذری در میان وجود نداشته باشند توسط شهادت چهار شاهد یا اقرار و یا حمل در حضور قاضی محکمه به اثبات برسد، تطبیق می‌شود. حد رجم با آیات قرآن کریم و سنت نبوی صلی الله علیه وسلم و ائمه معصومین ثابت است که خود پیامبرصلی الله علیه وسلم و صحابه کرام در زمان خلافت حد رجم را تطبیق نموده‌اند و منظور از تطبیق آن جلوگیری از فحشاء، جلوگیری از بی بند و باری و مصونیت نسل انسانی است.

به همین منظور که حد رجم با دلائل قاطع ثابت است مورد اتفاق دیدگاه مذاهب حنفی و امامی قرار گرفته و از آن انکاری نمی‌کنند به‌جز تعداد اندکی از علمای فریقین که انکار آنها از اثر اجتهادشان بوده منشأ انکار آنها عناد و یا مخالفت با احکام شرعی نیست.

وسائل ثبوت حکم رجم اقرار، شهادت وحمل است که در صورت موجودیت یکی از این سه وسیله حکم رجم بالای زانی محصن و محصنه تطبیق می‌گردد. تطبیق حکم رجم از صلاحیت امام و قاضی محکمه است بدون موجودیت آن‌ها و شهادت در محکمه کسی دیگر صلاحت ندارد این حکم الهی را تطبیق کرده و کسی را رجم کند.

1. مفاهیم

پیش از پرداختن به اصل موضوع، ضرورت دارد که مفاهیم اساسی این تحقیق تعریف و روشن گردد:

1-1. رجم

یکی از مفاهیم اصلی در این نوشتار، مفهوم رجم است. در این بخش به توضیح و تبیین آن از منظر لغت، فقه و حقوق پرداخته می‌شود:

 1-1-1. رجم در لغت

کلمه رجم درقرآن کریم چهارده مرتبه ذکر شده است؛ که معانی سنگار نمودن، سخن بی هوده گفتن، متهم کردن و حدس گمان و... را دارا می‌باشد. آشکارترین معنای رجم زدن با سنگ است و در کتاب‌های لغت این معنی مورد تأیید قرار گرفته است. ابن فارس در بیان معنای گوهری این کلمه می‌نویسد: «الراء و الجیم و المیم أصلٌ واحدٌ یرجِع إلی وجهٍ واحد و هی الرَّمْی ب‍الحجاره» (احمد بن فارس، 1390، ص 56) راء جیم و میم یک اصل است به یک معنی بر می‌گردد که پرتاب سنگ است. گاهی به‌معنای حجاره در محاوره عرب به عنوان استعاره به‌کار رفته است این معنی را دیگر کتاب‌های اهل لغت نیز تأیید کرده. ابن عباد، ازهری، زبیدی و جوهری نیز کلمه رجم را به‌معنای پرتاب سنگ بیان کرده‌اند (ابن عباد، 1420، ص 36).

 زمحشری تقریباً کلمه رجم را نام برای سنگ می‌داند و پرتاب سنگ را یک جز از معانی رجم می‌داند در این مورد محاوره عرب را نقل کرده می‌نویسد:» رجمه: رماه بالرجام وهی الحجاره» (زمحشری، 1430، ص 89). کلمه رجمه را به رمی بالرجام معنا کرده و رجام را نام برای سنگ می‌داند که از ماده رجم گرفته شده است.

یک عده اهل لغت معنای رجم را به قتل کرده‌اند و این را از قران کریم استنباط می‌کنند که درشان ابراهیم ع آمده قوم برایش تهدیدا می گویند که: «لئن لم تنته لأرجمنٌک» اگر باز ننشینی از سخنانت تو را خواهم کشت این‌جا رجم به‌معنای کشتن است. از جمله علمای لغت ابن عباد نیز یک نظر دارد که رجم به‌معنای کشت است و این معنی از این جهت از رجم معلوم می شودکه عرب کسی را می‌کشتند او را باسنگ می‌زدند تا این‌که بمیرد.

با در نظرداشت دو معنی که در فوق برای کلمه رجم ذکر شد شاید معنای اولی گوهری برای رجم باشد و معنای دوم مجازاً برای رجم وضع شده باشد زیرا زدن سنگ گاهی سبب مرگ می‌شود در معنای مجازی چون علاقه و مناسبت ضرور است می‌توان گفت علاقه میان مرگ و رجم سببیت و مسببیت است زیرا زدن با سنگ سبب مرگ شخص می‌شود.

راغب اصفهای در مورد «رجم» می‌نویسد: رجام به‌معنای سنگ است؛ و کلمه رجم به‌معنای سنگ انداختن است وگاهی به شکل استعاره به‌معنای گمان نیز آمده است، الله متعال می‌فرماید: «رجما بالغیب» «(الکهف، آیه 22) در این‌جا رجم به‌معنای گمان و حدس آمده است. همچنان در قرآن کریم این کلمه به‌معنای سنگ به کار رفته است در مورد شهاب سنگ الله متعال می‌فرماید: «رجوما للشیاطین» این‌جا کلمه رجوم که جمع آن رجم است به‌معنای سنگ آمده است. سنگی که بر قبر نهاده می‌شود به آن نیز کلمه رجم به‌کار رفته است عرب می‌گوید: «رجمت القبر» یعنی سنگ بر سر قبر نهادم. در لسان العرب نیز رجم به‌معنای سنگ به‌کار رفته است (ابن منظور، 1419، ص 226-227).

 1-1-2. رجم در فقه امامی

رجم از لحاظ اصطلاح فقهاء با رجم معنای لغوی که قبلاً مطرح شد تفاوت دارد. در اصطلاح فقهاء رجم اصطلاحی با رجم لغوی یا اهل لغت متفاوت است فقهای حنفی با فقهای امامی نیز در مورد رجم اصطلاحات خود را دارند که ذیلاً شرح داده می‌شود.

در معنای اصطلاحی رجم چندان تفاوتی میان مذهب حنفی و امامی به چشم نمی‌خورد البته تفاوتی که میان این دو اصطلاح به چشم می‌خورد نزد بعض فقهای امامی است که یک عده شرایطی که برای اثبات حد رجم ضروری است، جزء تعریف شان گردیده است. امام خمینی رجم را در اصطلاح چنین تعریف می‌کند: رجم عبارت از سنگ‌سار کردن مرد محصن و زن محصنه است؛ کسی که با داشتن همسر دائمی، مرتکب زنا شده است (خمینی،1387، ص 417).

 علامه حلی در بیان حکم رجم نیز به مرگ مرجوم حکم کرده است نشان دهنده آن است که در اصطلاح فقه امامی نیز رجم به‌معنای زدن با سنگ ریزه‌ها است تا این‌که بمیرد او در این خصوص می‌نویسد: «و یرجم بالحجار الصّغار، لئلّا یتلف سریعاً، من ورائه و یتقی وجهه إلی أن یموت» با سنگریزه‌ها آنرا بزنند که دفعتاً نمیرد وبه چهره وی سنگ پرتاب نکنند تا که بمیرد (علامه حلی، 1408، ص 144).

1-1-3. رجم در فقه حنفی

فقهای احناف معنای اصطلاحی رجم را زدن زانی و مزنیه با سنگ تعریف کرده است کلبی در این خصوص می‌نویسد: «هُوَ رَجْمُ الزَّانِی الْمُحْصَنِ بِالْحِجَارَةِ حَتَّی الْمَوْتِ» (الکلبی،1420، ص 232) رجم عبارت است از زدن شخص زنا کار با سنگ‌ها تا این‌که بمیرد.

تعریف دوم را ابن همام ذکر کرده است که رجم عبارت از زدن شخص زانی محصن است با سنگهای ریزه در میدان و محضر مردم تا این‌که شخص زانی بمیرد. (ابن همام، 1388، ص 45). در تعریف فقهای حنفی نیز دو مطلب واضح است نخست این‌که رجم در اصطلاح آن‌ها مطلق زدن با سنگ نیست بلکه زدن شخص زنا کار محصن است باسنگ‌ها و نکته دوم این‌که این جریان پرتاب سنگ تا وقتی ادامه پیدا می‌کند که شخص زانی بمیرد؛ و اگر در حین زدن سنگ‌ها فرار نمود باید کسی مانع وی نشود بلکه بگذارند فرار کند.

1-1-4. رجم از منظر حقوق

حقوق‌دانان و قوانین مدنی نیز رجم به را به زدن با سنگ‌ها تا مرگ آنان تعریف کرده‌اند. قانون مدنی افغانستان می‌نویسد: رجم عبارت است از زدن شخصی که زنا بر وی ثابت شود در حالی‌که محصن و متأهل بوده باشد (حقوق مدنی، 1388، ماده 21).

در حقوق تعریف رجم چنین شده است که شخص متأهل و محصن هنگامی‌که مرتکب جرم زنا می‌شود و در صورت ثبوت آن بر زانی توسط وسائل اثباب زنا با سنگریزه‌ها زده شده تا این‌که بمیرد. (یعقوب زاده، 1386، ص 48).

از لحاظ حقوقی نیز حکم سنگسار ثابت است که با مطالعه کتاب‌های حقوقی واضح و آشکار می‌شود. در این شکی نیست که حیات و زندگی حق هر شخص است نباید بدون جرم تلف شده و حق حیات از آن گرفته شود ولی مشروعیت رجم و سنگسار در حقیقت جهت مصونیت حق یک بشر است چون در آن نسل آینده انسان در خطر است و ارتکاب آن شاید منجر به منازعات اجتماعی و قتل انسان‌های فراوانی شود.

گرچه در ظاهر حکم رجم با مبانی حقوق بشر سازگار نیست چون نزد آن‌ها آزادی اصل عمده برای حق بشر است و روابط جنسی را نیز از جمله حقوق بشر می‌داند؛ اما آن‌ها تنها به یک بعد انسانی نظر دارند که بعد حیوانیت است از این جهت آندرو آلتمن، به نقل از یکی از اندیشمندان سکولار غرب می‌نویسد: «هم‌جنس‌بازی مبتنی بر رضایت، کاملاً مشروع بوده و مجازات مرتکبان این عمل، ناروا شمرده می‌شود؛ زیرا حق هم‌جنس‌بازی، یک حق طبیعی بشر است و به همان اندازه مقدس و قابل دفاع است که حق پرستش خدای متعال در عقاید مذهبی، مقدس و قابل دفاع است.» (جمعی از نویسندگان، 1390، ص 45). اما غافل از این‌که در اسلام بعد معنویت انسان بر بعد حیوانیت آن ترجیح داده شده است.

در اسلام نیازها و لذت‌های شهوانی که جلوه‌ای از بعد مادی و حیوانی بشر است، مورد توجه قرار گرفته، به‌صورت قانونمند در قالب ازدواج مشروعیت یافته است. رسول اکرم (صلی الله علیه وسلم) فرموده است: ای گروه جوانان هریک از شما که قدرت ازدواج دارد حتماً اقدام کند؛ چه این خود بهترین وسیله است که چشم را از نگاه‌های آلوده و خیانت‌آمیز و عورت را از بی‌عفتی و گناه محافظت نماید «؛ «علی (ع) فرمود: هیچ‌یک از اصحاب رسول خدا ازدواج نمی‌کرد؛ مگر آنکه نبی اکرم (ص) دربارة او می‌فرمود دینش کامل شد» (فلسفی، 1377، ص 174).

1-2. تعریف زنا در لغت

زنا در اصطلاح فقهای حنفی به همبستری مرد با زن از محل پیش در غیر ملک وشبهه آن گفته می‌شود (عبدالله بن محمود، 1420، ص 84). در حقیقت این تعریف مرکب از سه بخش است: وطی در قبل زن. در غیر ملک بودن عدم شبهه

ابوبکر بن علی از فقهای احناف زنای موجب حد را چنین تعریف نموده است: «الزِّنَا الْمُوجِبُ لِلْحَدِّ الْوَطْءُ الْحَرَامُ الْخَالِی عَنْ حَقِیقَةِ النِّکاحِ وَمِلْک الْیمِینِ وَعَنْ شُبْهَةِ الْمِلْک وَشُبْهَةِ النِّکاحِ وَشُبْهَةِ الِاشْتِبَاهِ» (الحدادی، 1421، ص 102) زنای موجب حد عبارت از همبستری یی است که خالی از حقیقت نکاح، ملک یمین، شبهه ملک، شبهه نکاح و شبهه اشتباه باشد. نویسنده در این تعریف تقریباً تمام قیود جامع و مانع را یاد آور شده است وطی حرام تمام همبستری‌ها غیر مشروع را شامل می‌شود و تصریح به خالی از نکاح آنرا تقویت می کندو شبهه اشتباه نیز اکراه، اجبار، دارحرب، طفولیت و ... موانع تطبق حد رجم را شامل می‌شود.

فقهای امامی برای زنا تعریف دیگری دارند نزد شهید ثانی زنا عبارت است از: این‌که مذکر بالغ وعاقل آلت تناسلی خود را در فرج زنی بلکه هرشخص مونثی (اگرچی بالغ نباشد، داخل کند اعم از این‌که جلو بوده و یا از عقب نزدیکی کرده باشد در حالیکه آن زن بر آن مرد حرام بوده باشد به این معنی که میانشان عقد نکاح و یا ملکیت وجود نداشته باشد ونیز شبهه‌ای که موجب اعتقاد به حلال بودن این عمل می‌گردد، وجود نداشته باشد و مرد فاعل به اندازه حشفه (سر آلت تناسلی) دخول کرده باشد در حالیکه از حرمت این عمل آگاه باشد و در حالت اختیار هم بوده این کار را انجام دهد. (شهید ثانی، 1390، ص 14-16) علامه حلی نیز شبیه این تعریف را دارد ولی در تعریف ایشان قصد و عمد نیز مطرح شده است (حلی،1390، ص 170).

از نظر حقوقی زنا عبارت از: مقاربت جنسی زن و مردی است که بین آن‌ها رابطه زوجیت موجود نباشد. (قانون مدنی، 1388، ماده 643 ) این تعریف خیلی مختصر است فقط به مقاربت جنسی مرد و زن بدون رابطه زوجیت تصریح داشته است ولی به اجزای دیگر تعریف که مسئله رضایت، اکراه، اجبار، طفولیت، داراسلام و ... اجزایی که در فقه روی آن بحث شده و عدم موجودیت آن‌ها را موجب سقوط حد می‌داند، ابراز نظر نکرده است. البته در تطبیق جزای آن به یک عده نکات اشاره کرده است که در صورت موجودیت شبهه یا عدم موجودیت شرایط تطبیق حد، حد از شخص ثابت می‌شود.

بند دوم همین ماده تصریح نموده«هرگاه در جرم زنا شرایط تطبیق جزای حد موجود نگردد یا به علت شبهه و یا یکی از اسباب دیگری، حد زنا ساقط گردد، شخص تعزیرا مطابق احکام این فصل مجازات گردد». در این بند به شبهه و اسباب سقوط حد زنا اشاره شده است به این معنا که اگر در تعریف زنا تصریح به آن نشده است ولی وجود شبهه چیزی است که موجب سقوط حد زنا می‌شود.

مطابق ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی زنا را چنین تعریف نموده است: زنا عبارت است از جماع مرد و زنی که علاقه زوجیت بین آن‌ها نبوده و از موارد وطی به شبهه نبیز نباشد (قانون مجازات اسلامی، 1380، ص 221).

2. پیشینه تاریخی رجم

رجم به عنوان سازوکار تنبیهی و کنترلی تنها در اسلام تشریع نشده است، بلکه از پیشینه طولانی در سایر ادیان برخوردار است:

2-1. رجم در دین یهودیت

در تورات بارها از این عقوبت اسم برده شده و در مورد دختری که قبل از ازدواج زنا کرده باشد آمده است: «... آنگاه دختر را به در خانه پدرش آورده و مردمان شهر او را سنگسار نمایند تا بمیرد زیرا در بنی اسرائیل قباحت ورزیده، در خانه پدرش زنا کرده،‌ تا بدین منوال شرارت را از میان خود دور کن».

 این واضح نشان دهنده موجودیت رجم در دین یهودیت است گرچه در شیوه تطبیق آن تفاوت زیادی وجود دارد؛ ولی در مجموع دین یهودیت حکم رجم و یا سنگسار یکی از قوانین آن دین بوده است.

همچنین درباره زنای زن شوهردار و بالعکس آمده است: «اگر مردی با زن شوهرداری یافت شود که بخوابد پس هر دوی ایشان (مردی که با آن زن خوابید و آن زن نیز) بمیرند بدین منوال شرارت را از بنی اسرائیل دور کن» (عهد عتیق، سفر توریه، 373)

هنگامی که پیامبر (ص) به مدینه هجرت فرمودند عده‌ای از یهودیان برای پرسیدن حکم زنا بر پیامبر (ص) در مورد قضیه زنایی که در میان اشراف آن‌ها واقع شده بود، وارد شدند که آیه 41 از سوره مائده و آیات مربوط، بعد از آن نازل شد (طباطبایی، 1367، ص 544).

سنگسار از مجازات‌های رایج در زمان شکل‌گیری کتاب مقدس بوده است همچنان می‌گویند در الواح متعلق به سومریان (قومی ساکن بین‌النهرین) که قدیمی‌ترین نوشته‌های حقوقی هستند، از مجازات سنگسار سخن آمده است طبق این الواح که به ۲۴۰۰ سال پیش از میلاد مسیح برمی‌گردند، جرم‌هایی چون دزدی و زناشویی زن با دو مرد مجازات سنگسار داشته است (کدخدایی، 1388، ص 23).

2-2. رجم در دین مسیحیت

در کتاب‌های مسحیت نیز زنا و حکم آن بیان شده است (حر عاملی، 1388، ص 54) و به این شکل آمده است:  فریسیان زنی را که در حال زناگرفته بودند، کشان‌کشان به مقابل جمعیت آوردند و به عیسی گفتند: استاد! ما این زن را به هنگام عمل زنا گرفته‌ایم. او مطابق قانون موسی باید کشته شود، ولی نظر شما چیست؟ عیسی سر را پایین انداخت و با انگشت بر روی زمین چیزهایی می‌نوشت. سران قوم با اصرار می‌خواستند که او جواب دهد. پس عیسی سر خود را بلند کرد و به ایشان فرمود: بسیار خوب؛ آن‌قدر بر او سنگ بیندازید تا بمیرد. ولی سنگ اول را کسی به او بزند که خود تا به حال گناهی نکرده است (انجیل یوحنا، 1378، فصل هشتم).

در منابع اهل تشیع در این خصوص روایتی نیز وجود دارد که مردی نزد عیسی بن مریم (ع) آمد و به او گفت: «یا روح‌الله من زنا کرده‌ام مرا پاک کن» عیسی (ع) امر کرد: «کسی در جایی نماند؛ بلکه همه بیرون آیند برای پاک ساختن فلان کس» پس هنگامی که وی با مردم گرد آمدند و مرد برای سنگسار در حفره شد، فریاد زد: «مرا حدّ نزند آن‌کس که حدّی به گردن دارد» پس همه مردم رفتند؛ جز یحیی و عیسی (ع). پس یحیی (ع) به وی نزدیک شد و گفت: «ای گنهکار! مرا موعظه کن» مرد گفت: «نفس خود را در کارها رها نکن که آزادانه هرچه هوا کند آن را انجام دهد؛ زیرا این موجب سقوط تو باشد». یحیی (ع) فرمود: «بیشتر برایم بگو» مرد گفت: «خطاکار را به خطایش ملامت و سرزنش نکن» گفت «برایم بیش‌تر بگو» مرد گفت: «سعی کن غضب نکنی» یحیی (ع) گفت: مرا بس است (حرعاملی، 1388، ص 58).

 اجرای گسترده سنگساربرای جرائم مختلف، توسط حکومت‌هایی که به پشتوانه کلیسا و عالمان مسیحیت و به نام احکام مسیحیت اجرا می‌شد، مؤید دیگری بر این ادعاست. مجازات‌های سنگسار براساس دستورهای ارباب کلیسا و به‌مثابه بخشی از دستورهای دینی‌مسیحیت تا اواخر قرن ۱۸ میلادی در غرب به‌طور گسترده‌ای اجرا می‌شد.

2-3. رجم در دین اسلام

در دین اسلام سنگسار فرد محصن و محصنه از جمله احکام و حدود الهی است که توسط آیات، روایات و سازگاری آن با فطرت انسان مشروع گردیده است که تا مرگ باید با سنگ‌ها زده شود. چون در دین مبین اسلام حفاظت نسل بشری که یکی از مقاصد اصلی آن است جهت مصونیت نسل انسانی زنا را حرام گردانیده است ومرد و زن محصن و متأهل از این‌که روابط آن‌ها با همسرانشان به اساس بقای نسل انسانی است، همبستری آن‌ها با بیگانه موجب ضیاع نسل انسانی می‌شود. براین اساس دین مبین اسلام جزای آن‌ها را سنگین‌تر ساخته و در صورت ثبوت این جرم باید سنگسار شده تا بمیرند.

آیات قرآن کریم که لفظاً منسوخ و حکما باقی است از قبیل «الشیخ و الشیخة اذا زنیا فارجموهما نکالا من الله»، مرد و زن محصن وقتی مرتکب زنا شوند آن‌ها را رجم کنید این عذابی است از جانب الله و عملاً تطبیق رجم توسط پیامبر (ص) و خلفای راشدین و امامان معصوم نشانگر این مطلب است که در اسلام جزای مرد و زن محصن در صورت ثبوت آن توسط وسائل اثبات زنا، رجم و سنگسار است تا این‌که بمیرند.

3. فلسفه تشریع رجم در اسلام

3-1. بازداشتن از ارتکاب زنا

عبد القادر عوده در کتاب التشریع الجنائی الإسلامی می‌نویسد: «جزا سبب زجر و منع مردم می‌شود تا مردم مرتکب آن نشوند» (عوده، 1424، ص 68). این از عبارت نویسنده واضح است که جزاهای تعیین شده از سوی شریعت جهت مصالح بشر است و از آن جمله تعیین حد سنگسار برای مرد و زن محصن است تا مردم به چنین کاری که صدمه وارد نمودن به آبرو و عزت شخص است، خود داری شود و مایه عبرت گردند. نویسند، در پایان این نکته را به صراحت گفته است که شریعت اسلامی بعض جریمه‌های را مشخص کرده و برای آن جزا تعیین کرده است که در آن حفاظت از مصالح جامعه و حفظ نظام اجتماعی است.

3-2. مصؤنیت نسل انسانی

زنا و روابط غیر مشروع عملی است که نسل انسان در آن مصون نمی‌ماند و در معرض خطر قرار می‌گیرد چون پدرش معلوم نیست و شاید هم مادرش از ترس جان خود آن را یک جا پرتاب کرده ویا با دستان خود بکشد. از سوی دیگر اسلام می‌خواهد با پاک کردن محیط اجتماعی از آلودگی‌ها، زمینه شکوفایی استعدادهای انسان و حرکت او به سوی کمال متعالی که همان نیل به قرب الهی است را فراهم سازد. از آن جا که وضع قوانین و بشارت و انذار به تنهایی برای بازداشتن بسیاری از مردم از معاصی و جرائم کافی نیست، لذا برای تعدی‌کنندگان از احکام الهی عقوبات دنیوی و به تعبیر دیگر «ضمانت اجرا» نیز لازم است.

3-3. حفظ سلامتی بدن

در این شکی نیست که تمام احکام الهی که بر بنده‌هایش تطبیق می‌شود خالی از منفعت انسان نیست. گاهی منفعت دنیوی درشت‌تر به نظر می‌رسد اما منفعت اخروی آن در روشنی قرآن و سنت در مجموع از وحی الهی معلوم می‌شود؛ و هر چیزی که حرام است بر مسلمان خالی از فلسفه نیست.

چنین روایاتی که علت حرمت زنا از آن معلوم می‌شود در منابع حدیثی احناف و امامی به کثرت یافته می‌شود در منابع شیعه چنین است: «الزناَ یعَجِّلُ الْفَنَاءَ» زنا فنا را به عجله می‌آورد؛ یعنی به انجام عمل شنیع زنا انسان زود از بین می‌رود. این دو شکل دارد نخست این‌که زنا سبب ضعف و سستی اندام‌های انسان شده که در نتیجه به پیری زودرس انسان مواجه می‌شود و یا این‌که به سبب رجم و سنگسار از بین می‌رود.

3-4. صیانت اجتماع از ناهنجاری‌ها

ارتکاب جرم و گناه در اجتماع بدون اجرای مجازات مجرم موجب جرأت افراد بزهکار در ارتکاب جرم و در نتیجه گسترش جرم و جنایت و تجاوز به مال و جان و ناموس مردم و از بین رفتن سلامت جامعه می‌شود. در حالی که اجرای دقیق و به موقع حدود و مجازات‌هایی که اسلام تعیین کرده است، موجب تشویق انسان‌های پاک و با تقوی، به رعایت اصول و ارزش‌های انسانی می‌شود. همانطور که هشداری است به بزهکاران فرصت طلب تا به چشم خود ببینند که چه عاقبتی در انتظار آنان است و مرتکب چنین اعمالی نشوند؛ و در نهایت سطح ارتکاب جرم و گناه در جامعه پائین آمده و موجب ارتقاء امنیت اجتماعی می‌شود.

ارتکاب جرم و گناه تجاوز به حقوق دیگران و ظلم در حق آنان است. با اجرای مجازات عادلانه، عدالت بر قرار می‌شود یعنی اگر ظلمی اتفاق افتاده، برای جبران آن کیفری متناسب با آن قرار داده شده است. پس هر کیفر، دارای محاسنی است که رجم از آن مستثنی نمی‌باشد.

وقتی قانون این باشد که (با تحقق شرایط) بدون هیچ گونه اغماضی مرتکبین زنای محصنه را به چنین مجازات سختی برسانند، سایر افرادی که در معرض ارتکاب چنین جرم‌هایی هستند با آگاهی از مجازات سختی که در پی آن است  هرگز آن را مرتکب نخواهند شد.

در ضمن این‌که اصلاح جامعه و جلوگیری از هرج و مرج یکی از پیامدهای رجم است، سبب پاکی خود شخص زانی محصن است؛ چون جرم و گناه نوعی پلیدی و آلودگی است و ارتکاب آن موجب آلودگی شخص گناهکار است. این آلودگی تنها با جبران و تنبیه و مجازات متناسب با آن پاک می‌گردد. از روایات استفاده می‌شود با اجرای عقوبت یک گناه در این دنیا، شخص گناه کار از آن گناه پاک و تطهیر می‌شود.‌

4. شرایط رجم

رجم که یک حد از حدود الله متعال است آن را نمی‌توان بدون شرایط و اسباب تطبیق نمود، بلکه با در نظرداشت شرایط آن قابل تطبیق است. این شرایط نزد فقهای احناف و امامی در بعض موارد متفاوت است. نزد احناف شرایط رجم قرار ذیل است:

1-4. احصان

احصان در لغت معنای که در قرآن کریم موارد آن به این معنی وجود دارد. در اصطلاح بر دو نوع است: احصان رجم و احصان قذف. دلیل شرط بودن احصان متعدد است از جمله این‌که پیامبرصلی الله علیه وسلم در مورد ماعز اسلمی رضی الله عنه و یک زن از قبیله غامدیه حکم به رجم نمود پس از آن که از احصان آن‌ها پرسیدند (سرخسی، 1420 ص 37).

 نخستین شرط برای تطبیق رجم احصان است که برای احصان شرط اسلام شخص است. دلیل روائی امام ابوحنیفه رحمه الله روایتی است که پیامبر صلی الله علیه وسلم خطاب به کعب بن مالک می‌فرماید: «إِنَّهَا لاَ تُحْصِنُک» (دار قطنی، 1420، ص 148)، او تورا محصن کرده نمی‌تواند. این زمانی بود که کعب بن مالک رضی الله عنه خواست با یک زن ذمیه ازدواج کند چون او کافر بود پیامبرصلی الله علیه وسلم برایش فرمود با او نکاح مکن چون با نکاح وی محصن نمی‌شوی.

 دلیل دیگر این‌که پیامبر صلی الله علیه وسلم می‌فرماید: «من أشرک بالله فلیس بمحصن» (زیلعی، 1419، ص 327) کسی که به الله شرک ورزید محصن نیست. معلوم شد اسلام برای احصان شرط است وشخصی که مسلمان نیست محصن شمرده نمی‌شود. دلیل عقلی امام ابوحنیفه رحمه الله این‌که رجم از جمله حدود است و حدود در اسلام از جمله کفارات گناهان است که توسط وی گناه انسان از بین می‌رود و کافر توسط تطبیق حد بر آن از گناهان پاک نمی‌شود.

4-2. عقل و بلوغ

این دو شرط از جمله شرایط اتفاقی احصان است چون وطی اگر توسط شخص نابالغ و یا دیوانه انجام شده باشد، محصن شمرده نمی‌شود؛ زیرا عقل و بلوغ از جمله شرایط تکلیف یک شخص‌اند اگر این دو شرط تحقق پیدا نکند شخص مکلف شمرده نمی‌شود حتی اگر پس از وطی عاقل و بالغ شود رجم تطبیق نمی‌شود (مقدسی، 1412، ص 39).

فقهای امامی نیز عقل و بلوغ را شرط گفته‌اند. امام خمینی در تحریر الوسیله می‌نویسد: «فیجب علی المحصن إذا زنی ببالغة عاقلة و علی المحصنة إذا زنت به بالغ عاقل إن کانا شابین» رجم ثابت می‌شود در صورتی‌که مرد محصن با زن عاقل و بالغ زنا کند و محصنه زمانی‌که زنا کند با مرد عاقل و بالغ (خمینی، 1380، ص 464). دلیل روایی امامی حدیثی است که در آن آمده است: «عمدهما خطاء تحمله العاقله وقد رفع عنهما القلم» قصد آن‌ها خطا شمرده می‌شود عاقله آن را تحمل می‌کند و قلم از آن‌ها برداشته شده است.

همچنان روایات دیگری نیز در این خصوص وجود دارد؛ اما مجرد احصان شرط رجم نیست، بلکه باید شرایط آن تکمیل شده باشد؛ از قبیل وطی در نکاح صحیح، حریت و آزادی، موجودیت شرایط فوق در وقت دخول و اسلام شخص (سرخسی، 1419، ص 39).

فقهای امامیه نیز در این مورد با استناد از روایات حریت را برای احصان شرط می‌دانند و در این خصوص روایاتی را ذکر کرده است از قبیل روایت امام صادق نفی رجم از شخصی است که آزاد نبوده وفرمود تا که آزاد شوند (عاملی، 1423، ص 78)؛ همچنان حضرت علی کرم الله وجهه رجم را از غلامان نفی کرده است.

5. دلائل اثبات رجم

رجم با دلائل مبرهن و قطعی ثابت است که به جز فرقه اندکی منکر آن یافت نمی‌شود. البته این دلائل نزد فریقین احناف و امامی از قبیل روایاتی است که در منابع فریقین به کثرت یافت می‌شود که در دو گزینه روایات فریقین مورد بحث قرار می‌گیرد.

5-1. روایات احناف

از عبدالله بن مسعود رضی الله عنه روایت است که در آن خون زانی محصن هدر شمرده شده است (البانی، 1412، ص 4352). روایت دیگری نیز وجود دارد که پیامبرصلی الله علیه وسلم در یک قضیه می‌فرماید: «الوَلَدُ لِلْفِراشِ ولِلْعاهِرِ الحَجَرُ»، فرزند برای صاحب فراش است (کسیکه زن در نکاح وی است) و برای زنا کار حجر یعنی سنگ است مراد از سنگ سنگسار شدن می‌باشد (بخاری، 1420، ص 6749).

همچنین عملاً پیامبر صلی الله علیه وسلم در مورد قضیه زنای یک یهودی دستور به رجم داد (البانی،1419، 4448). همچنان در مورد قضیه زنا که با همسر یک بادیه نشین شده بود پیامبر صلی الله علیه و سلم، دستور به رجم آن زن داد پس از آن که اقرار نمود به زنا. (بخاری، 1420، ص 184). سخن عمر بن خطاب رضی الله عنه در این خصوص نیز موید این مطلب است که فرمود اگر ترس از این نباشد که مردم خواهند گفت عمر درکتاب الله چیزی را افزون ساخت، من آیه رجم را در قران می‌نوشتم.

5-2. روایات امامی

در منابع شیعه بخصوص شیعه امامی روایات بسیاری در زمینه سنگسار وجود دارد. ازجمله آن‌ها روایت ابو بصیر از امام صادق(ع) است که بر پایه آن سنگسار حد بزرگ خدا است و اگر کسی زنای مُحصَنه انجام دهد، سنگسار می‌شود.( عاملی، 1412 ص 61). همچنین روایتی که در آن امام باقر(ع) بیان می‌کند که امام علی(ع) در قضاوت، درخصوص زنای محصنه به سنگسار حکم می‌داد( همان، ص 62).

روایت دیگری است که زنی خدمت علی (ع) آمد و گفت: ای امیرمؤمنان من زنا کرده‌ام، مرا پاک کن! چرا که عذاب دنیا از عذاب آخرت که تمام شدنی نیست، آسان‌تر است. حضرت به او گفت: به چه سببی تو را پاک کنم؟ گفت: من زنا کرده‌ام پس از چند سؤال و جواب که متیقن شد مرتکب زنا شده است و اجباری نیز وجود نداشت دستور به رجم ایشان داد (عاملی،1412، ص 379).

در روایتی در مورد یکی از قضاوت‌های امیرالمؤمنین (ع) آمده است: «مردی از کوفه نزد ایشان آمد و اقرار به زنای محصنه کرد و از ایشان درخواست نمود که با اجرای حد او را از این گناه پاک کنند. حضرت به او فرمود آیا قرآن بلدی (اشاره به این‌که احکام اسلامی را می‌دانی) در جواب گفت: آری و مقداری از قرآن را تلاوت نمود. پس از پرسش‌های دیگری دستور به رجم آن داد. (عاملی، 1412، ص 106).

 روایات دیگری نیز در این خصوص وجود دارد که جهت اجتناب از طولانی شدن بحث از ذکر آن‌ها خودداری می‌کنیم. قول صحابه و اجماع امت نیز دال بر ثبوت رجم است.

6. طرق اثبات رجم

1-6. اقرار

با تتبع در روایاتی که از پیامبر صلی الله علیه وسلم و خلفای راشدین به ما رسیده است نشان می‌دهد افراد مرتکب این جرم، پس از ندامت و پشیمانی خدمت پیامبر صلی الله علیه وسلم و خلفا می‌رسیدند و برای پاکی خویش از گناه خواستار رجم و یا تطبیق حد می‌شدند.  پیامبرصلی الله علیه و سلم و خلفا با دیدن چنین حالت توبه و برگشت از گناه، سعی در پوشیده ماندن گناه و عدم اتمام شرایط پذیرش اقرار، می‌کردند. ولی زمانی‌که شخص بر اجرای حد و اتمام قبولی اقرار اصرار می‌ورزید، علی رغم میل باطنی خود، به اجرای حد می‌پرداختند. تمام علمای هردو مذهب حنفی و امامی بر حجتیت اقرار قائل‌اند و در باب زنا نیز اختلافی در حجتیت آن ندارند. دلیل مشروعیت اقرار و وسیله اثبات بودن آن آیات قرآن و روایت است که فرموده: اقرار عقلاء بر نفس‌شان جایز است (عاملی، 1412، ص 120). این حدیث در منابع اهل سنت نیز آمده است و تمام اهل سنت به‌خصوص احناف به حجیت اقرار قائل‌اند. (زحیلی، 1420، ص 83).

2-6. شرایط اقرار نزد امامیه

 بلوغ و عقل

عقل و بلوغ نخستین شرایطی‌اند برای اقرار. فقهای امامیه بر عدم صحت و نفوذ اقرار شخص نابالغ و مکره اجماع کرده‌اند. حجیت اقرار نزد عقلا از باب کشف واقع است و عدم ردع شارع نیز نسبت به این بنای عقلا، به آن مشروعیت بخشیده است. گرچه کودکان یا اشخاص دیوانه گاهی سخنانی صحیح و مطابق واقع میگویند ولی چون بیشترین گفته‌های‌شان مطابق واقع نیست، عقلا به سخنان آنان اعتنایی نکرده‌اند.

حدیث در این مورد که مبنا برای هردو فریقین است این فرموده پیامبر صلی الله علیه و سلم که فرمود است: قلم از سه کس برداشته شده است: از شخص خواب تا زمانی‌که بیدار شود و از دیوانه تا زمانی‌که بهبود یابد و از کودک تا زمانی‌که محتلم شود (مغربی، 1421، ص 196) و این حدیث با همین عبارت در منابع اهل سنت نیز وجود دارد که احناف آنرا دلیل برای حجتیت بلوغ و عقل گرفته‌اند.

اختیار

همان گونه که قبلاً گفته شد حجتیت اقرار به دلیل کاشفیت آن از واقع است؛ اما اقرار همراه با اکراه و اجبار چون برای فرار از تنگنا و فشارهای جسمی و روحی وارد بر شخص است نمی‌تواند کاشف از واقع باشد. بنابراین، عقلا اقرار همراه با اجبار را حجت نمی‌دانند. در این خصوص روایاتی نیز وجود دارد که نمونه آن حدیث ذیل است:

از ابو البختری روایت است که امیر مومنان علیه السلام فرمود: «من أقر عند تجرید او تخویف او حبس او تهدید فلا حد علیه.» (عاملی، 1412، ص 45)؛ کسی که هنگام کشیدن سلاح یا ترسیدن یا به خاطر حبس و یا مورد تهدید قرار گرفتن اقرار کند حد بر او نیست.

قصد

اقرار شخص زمانی مدار اعتبار است که شخص نیت و اراده و قصد آن را داشته باشد. بنابراین، اگر به شوخی، سهو، خطا، غفلت و در خواب یا بیهوشی شخصی اقرار کند اقرار وی مدار اعتبار نیست چون اقرار وی همراه با قصد و اراده نبوده است و آن اقرار حجت شده نمی‌تواند. صاحب جواهر در این مورد ادعای اجماع کرده است و دلیل آن را سیره عقلاء گفته است (نجفی، 1419، ص 50).

6-3. شرایط اقرار در فقه حنفی

فقهای حنفی نیز برای ثبوت رجم یک عده وسائلی را قائل‌اند که یک تعداد آن عمومی‌اند یعنی در تمام حدود قابل تعمیم هستد و برخی آن مخصوص ثبوت زنا و رجم‌اند (سرخسی، 1306، ص 91) که به شرح ذیل به آن می‌پردازیم:

الف. بلوع: در اقرار شخص بلوغ شرط است از این رو اقرار صبی و شخص نابالع در تمام حدود درست نیست؛ چون عمل صبی و نابالغ جنایت شمرده نمی‌شود.

ب. نطق: شخص اقرار کننده باید قادر به سخن گفتن باشد. از این رو، اقرار گنگ درست نیست، نه با کتابت و نه با اشاره، چون شریعت وجوب حد را به بیان واضح و آشکار معلق نموده است.

ج. اختیار و رضایت: اقرار مکره در حدود و اموال درست نیست. این سه شرط عمومی در اقرار است که بدون آن هیچ اقراری صحت ندارد، نه در حدود و نه در غیرحدود. یک عده از شرایط اقرار منحصر به بعض حدود است و در همه آن شرط نمی‌باشند که عبارت‌اند از:

1- تعدد اقرار: به نزد احناف چهار مرتبه اقرار به زنا در حد زنا شرط است و در اقرار کمتر از آن حد لازم نمی‌شود؛ و دلیل بر این امر این‌که ماعز اسلمی نزد پیامبرصلی الله علیه وسلم چهارمرتبه اقرار نمود و به قول مقدسی این مذهب امام ابوحنیفه رحمه الله است (مقدسی، 1419، ص 109).

2- تعدد مجلس اقرار: نزد احناف در اقرار بر زنا شرط است که دریک مجلس نباید انجام شود و اقرار ولو که متعدد باشد اما وجودش دریک مجلس یک اقرار شمرده می‌شود دلیل بر این مسئله اقرار ماعز اسلمی رضی الله عنه است که در هر مرتبه از اقرار آن پیامبرصلی الله علیه وسلم از مجلس بیرون می‌شد و بعد بر می‌گشت (ابن رشد،1420، ص 43).

3- اقرار در محضر امام و یا قاضی: اگر اقرار بدون محضر امام ویا قاضی صورت گرفت مدار اعتبار نبوده و از جمله وسائل اثبات زنا نمی‌باشد چون ماعز اسلمی رضی الله عنه در حضور پیامبرصلی الله علیه وسلم اقرار نموده است که خود ایشان حاکم و قاضی بودند.

4- با فکر و هوش بودن: در اقرار زنا، سرقت، شراب خواری با فکر و هوش بودن شرط است اگر در حالت سکر و یا بی هوشی اقرار نمود، اقرار وی مدار اعتبار نمی‌باشد.

5- زنا از شخص زانی متصور باشد: در اقرار به زنا شرط عمده این است که از شخص مقر زنا متصور باشد اگر جماع و یا زنا از وی متصور نبود مانند مقطوع الذکر (آله تناسلی وی قطع شده باشد) یا شخص عنین (نامرد) اقرار وی درست نیست چون از وی جماع وزنا متصور نیست.

6- مزنیه ناطق باشد: یعنی بر کسیکه ادعا زنا با وی شده است گنگ و اخرس نباشد چون احتمال دارد که میان آن‌ها رابطه نکاح و جود داشته باشد. (سرخسی، 1409، ص 46)

تعداد اقرار: در حجتیت اقرار خو اختلافی میان دو مذهب امامی و حنفی وجود ندارد البته این‌که یک بار اقرار کفایت می‌کند و یا تعداد خاص در آن شرط است؟ این مسئله میان فقهای احناف و امامیه نیز مطرح شده است:

6-2. شهادت

دومین وسیله اثبات حد رجم شهادت است که مشروعیت آن در قرآن و حدیث و روایات معصوم نزد امامیه ثابت است که بحث آن شاید طولانی شود فقط در موارد ضرورت بحث خواهیم کرد.

تعداد شهود

در این شکی نیست که شهادت وسیله اثبات حد زنا می‌باشد و لی در تعداد آن از لحاظ شمار و نیز مرد و زن بودن آن، نظریات مختلفی میان فقهای امامیه و احناف وجود دارد که شرح ذیل به آن بادلائل هریکی می‌پردازیم:

احناف:

اهل سنت بخصوص احناف برای اثبات زنا و حد رجم چهار شاهد مرد را شرط گفته‌اند وکمتر از آن نه تنها این‌که حد رجم را ثابت نمی‌کند بلکه موجب حد قذف می‌شود و آن شاهدان کمتر از چهار نفر به جرم اتهام وارد نمودن هشتاد شلاق زده می‌شوند.

 علاوه بر آن چهار شاهدان باید مرد باشند شهادت زن در این باب قبول نیست ابن نجیم مصری در این باب روایت زهری را ذکر نموده است که او می‌گوید: «مَضَتْ السُّنَّةُ مِنْ لَدُنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّی اللَّهُ عَلَیهِ وَسَلَّمَ وَالْخَلِیفَتَینِ مِنْ به عده أَنْ لَا شَهَادَةَ لِلنِّسَاءِ فِی الْحُدُودِ وَالْقِصَاصِ» (مصری، 1413، ص 168) بعد از پیامبرصلی الله علیه وسلم و دو خلیفه مسلمانان سنت بر این است که شهادت زنان در باب حدود و قصاص درست نیست.

دلیل آن‌ها در تعداد شهود بر چهار نفر آیات ذیل است:

واللاتی یأتین الفاحشة من نساءکم فاستشهدوا علیهن أربعة منکم) (نساء، 50) و از زنان شما آن‌هایی که مرتکب فاحشه یعنی زنا شدند علیه ایشان چهار نفر از خودتان را شاهد بگیرید (المقذسی، 1409، ص 175).

«والذین یرمون المحصنات ثم لم یأتوا بأربعة شهدآء فاجلدوهم ثمانین جلدة» (نور، 4) و کسانی که زنان پاک دامن را متهم به زنا می‌کنند سپس چهار شاهد نمی‌آورند آن‌ها را هشتاد شلاق و تازیانه بزنید. این آیه از یک سو تعداد شاهدان را نشان می‌دهد که چهار شاهد باشند و از سوی دیگر نشان گر مسئله حد قذف است. تنها ابن حزم ظاهری می‌گوید چون شهادت یک مرد جای دو زن را می‌گیرد به این وجه اگر هشت زن درمسئله زنا شهادت دهند جای چهار مرد را می‌گیرد و حد بر زانی تطبیق می‌شود. (سید، 1382، ص 419)

امامیه

در مورد تعداد شهود فقهای امامیه به د بخش تقسیم شده‌اند که در نتیجه به دو قول مشهور و غیر مشهور بر می‌گردد، نظر مشهور، میان فقهای امامیه این است که حد زنا توسط چهار شاهد مرد و یا سه مرد ودو زن ثابت می‌شود. (نجفی، 1419، ص 438)

دلائل قول مشهور

 دلیل قول مشهور روایاتی است که به اساس آن قول مشهور بنا گردیده است از جمله:

الف: عن الحلبی عن أبی عبدالله (ع) أنه سئل عن رجل محصن فجر بإمرأة فشهد علیه ثلاثة رجال و إمراتان وجب علیه الرجم. حلبی روایت نموده است که از امام صادق علیه السلام راجع به مرد محصنی که با زنی زنا کرده است و 3 مرد و 2 زن در آن شهادت داده‌اند پرسیده شد امام فرمود رجم بر او واجب است. (عاملی،1403، ص 40)

ب- عن الحلبی عن أبی عبدالله ع قال سألته عن شهادة النساء فی الرجم فقال: إذاکان ثلالة رجال و امرأتان...از حلبی روایت شده که از امام صادق ع که در مورد شهادت زنان در رجم پرسیدم در جواب فرمود هنگامیکه 3 مرد و 2 زن باشند. (همان، 89) یعنی اگر سه مرد همراه با دو زن باشد شهادتشان قبول و حد بر زانی تطبیق می‌شود.

ج- ابو بصیر روایت نموده است که امام ع فرموده است شهادت زنا در در حد زنا (جهت اثبات آن) جایز است زمانیکه در 3 مرد و 2 زن باشند (همان، 120).

د- عن الصباح الکنانی عن أبی عبدالله ع قال إذا شهد ثلاثة رجال و امرأتان جاز فی الرجم. ابوالصباح کنانی روایت کرده است که امام صادق ع فرمود: هنگامیکه سه مرد و دو زن بخواهند شهادت دهند درمورد رجم جایز است. (همان، 160)

ه: محمد بن فضیل می‌گوید از امام صادق ع سؤال کردم که آیاه شهادت زنان در نکاح ای طلاق یا رجم جایز است؟ در جواب فرمود... وشهادت آن‌ها در حد زنا هرگاه سه مرد و دو زن باشند جایز است. (همان، 130)

و: عن زرارة قال سألت أباجعفر ع عن شهادة النساء تجز فی النکاح؟ قال نعم و لا تجوز فی الطلاق قال و قال علی ع تجوز شهاد ة النساد فی الرجم إذا کان ثلاثة رجال و امرأتان. (عاملی، 1403، ص 39). زراره می‌گوید از اما باقر ع پرسیدم که آیا شهادت زنان در نکاح جایز است؟ فرمود بله اما در طلاق جایز نیست و فرمود علی رضی الله عنه فرموده است شهادت زنان در رجم هرگاه سه مرد و دو زن باشند جایز است.

به اساس این روایات یاد شده قول مشهور بر این است که سه مرد و دو زن درمسئله حد رجم بلکه برای اثبات حد زنا کفایت می‌کند اما شهادت زنان به تنهایی در اثبات زنا را نمی‌پذیرند بلکه شهادت مردان همرای زنان در مسئله زنا شرط است.

قول دوم: غیر مشهور این‌که حد زنا فقط با شهادت 4 مرد ثابت می‌شود از جمله فقهای امامیه و شعیه مانند شیخ مفید، سلار، ابن حمزه، کیدری و رواندی به همین نظریه‌اند و به همین نظر فتوی می‌دهند (مفید، 1414، ص 774).

دلیل عمده برای قول غیر مشهور دو چیز است:

1- تصریح آیه 15 سوره نساء که در آن الله متعال می‌فرماید: وَاللَّاتِی یأْتِینَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِکمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیهِنَّ أَرْبَعَةً «(نساء، 15) و آنان عده زنانی از شما که به سوی فحشاء (زنا) می‌آیند بر آن‌ها چهار شاهد از مردان تان اقامه کنید. این تصریح بر چهار مرد نشانگر این مطلب است که درباب اثبات زنا چهار مرد شرط است و بدون آن زنا ثابت نمی‌شود و از مفهوم مخالف معلوم می‌شود که به‌جز شهادت مردان با شهادت زن زنا ثابت نمی‌شود.

2- آیه قذف: درآیه 4 سوره نور الله متعال می‌فرماید: «والذین یرمون المحصنات ثم لم یأتوا بأربعة شهدآء فاجلدوهم ثمانین جلدة» (نور، آیه 4) و آنانیکه زنان پاک دامن وعفیف را متهم به زنا می‌کنند و بعد چهار شاهد را اقامه نمی‌کنند آن‌ها را هشتاد تازیانه بزنید. این آیه نیز به شهادت چهار مرد دلالت می‌کند.

از طرف علمای مشهور در پاسخ به این دو دلیل گفته شده است که درست است این دو آیه به صراحت بیان می‌کند که شهادت 4 مرد لازم است، اما این مطلب با روایات ذکر شده فوق از طرف علمای مشهور منافاتی ندارد بلکه سه مرد و دو زن در اثبات زنا کافی است زیرا از مفهوم دو آیه انحصار معلوم نمی‌شود که شهادت در اثبات زنا منحصر در چهار مرد است.

3- احتیاط: سومین دلیل بر قول غیر مشهور مسئله احتیاط است که باشهادت سه مرد و دو زن شک دراثبات زنای موجب رجم پیدا می‌شود و احتیاط و پرهیز از ریختن خود غیر مستحق، اقتضای عدم ثبوت رجم است چون حدود باشبهات رد می‌شود.

این دلیل نیز ممکن رد شود بر این اساس که طبق قواعد اصولی تا زمانیکه دلیل وجود داشته باشد ضرورتی برای اجرای اصل وجود ندارد. (نور، 4)

4- قاعده: تا شرعاً حدی برکسی ثابت نشود، حد جاری نمی‌گردد چون ثبوت حد با شهادت 3 مرد و 2 زن قطعی نیست با شهادت آنان نمی‌توان حد جاری نمود.

این دلیل را نیز می‌توان پاسخ گفت که بر اساس روایات دال بر کفایت شهادت 3 مرد و 2 زن در ثبوت زنا، شرعاً حد ثابت شده است نه تنها این‌که شبه ای در باب اجرای حد وجود ندارد، بلکه وجوب اجرای حد نیز ثابت است.

5- اولویت: از آنجایی که شهادت زنان در مسئله سحق که هردو طرف جنایت زن قرار دارد، پذیرفته نمی‌شود در زنا که یک سوی آن مرد است به طریق اولی پذیرفته نمی‌شود.

در جواب این دلیل می‌توان به شکل ذیل گفت که این دلیل یک نوعی از قیاس است، زیرا اگر نگاه کردن به عورت مرد بر زن اجنبیه حرام است همان طور نگاه به عورت زن برزن دیگر نیز حرام اسا و از این جهت هیچ تفاوتی در مستند شهادت وجود ندارد.

6- روایاتی وجود دارد که شهادت زنان منضم باشهادت مردان پذیرفته نمی‌شود مانند:

الف: عن محمد بن مسلم عن أبی عبدالله ع قال: إذا شهد ثلاثة رجال و امرأتان لم یجز فی الرجم و لاتجوز شهادة النسآء فی القتل. از محمد بن مسلم روایت شده است که امام صادق ع فرمود: هرگاه سه مرد و دو زن شهادت دهند شهادتشان دررجم جایزنیست و شهادت زنان درقتل جایز نمی‌باشد (عاملی، 1403، ص 57).

ب- ابو بصیر از امام صادق ع روایت کرده است که فرمود: رجم واجب نمی‌شود مگر آنکه شهود چهارگانه شهادت که او را در حال مجامعت با آن زن دیده‌اند. (همان، 47)

در جواب این دلیل باید گفت: این دو روایت در مقام بیان مستند شهادت و کیفیت ادای آن بوده و در صدد بیان تعداد شهود نیست گرچی روایت نخست بند الف تصریح به تعداد شهود مردان دارد ولی دلیل محکمی بر تعداد شاهدان مردان نمی‌شود چون این روایت با روایات پیشین در تعارض است.

در نتیجه می‌توان گفت: با در نظرداشت روایات قبلی که همه تصریح دارند بر قبولیت شهادت زن با مردان در باب اثبات حد زنا، شهادت دو زن با سه مرد در باب اثبات حد زنا کفایت می‌کند.

6-3. علم قاضی

گاهی در مسئله زنا هیچ دلیلی از قبیل اقرار و شهادت وجود ندارد اما اگر قاضی به یک طریقه علم حاصل نمود بر وقوع این جریمه آیا علم وی سبب اثبات جریمه زنا می‌شود یاخیر؟ اهل سنت به دو گروه تقسیم شده ند گروهی آنرا موجب حد نمی‌دانند ولی در میان آن‌ها فقهای احناف می گویند علم قاضی ثابت کننده حد رجم است و بر آن دلیل گفته‌اند که وقتی با بینه و اقرار که موجب ظن‌اند جریمه زنا ثابت می‌شود جایز است که قاضی بر مبنای علم خود که برتر از ظن و گمان است حکم کند پس به طریق اولی جایز است که قاضی طبق علم خود عمل کند. ابن قدامه مقدسی نظر امام ابوحنیفه را چنین مطرح نموده است: حکم قاضی به استناد علمش تنها در صورتی جایز است که موضوع حکم قاضی از جمله حقوق الناس باشد آن هم مشروط به این‌که درزمان قضاوتش علم حاصل کرده باشد نه پیش از آن اما در خصوص حقوق الله قائل به عدم جواز آن است. (مقدسی، 1420، ص40).

امامیه در خصوص علم قاضی سه نظر دارند نظر اول جواز حکم به علم قاضی است آب جنید مطلقاً علم قاضیی را سبب رجم نمی‌داند نظر سوم که از سرخسی است می‌گوید علم قاضی در در حق الناس درست است اما در حق الله درست نیست. سرخسی، 1420، ص 432؛ عاملی، 1412، ص 79).

4-6. ظهور حمل

مسئله بارداری زنی که امکان بارداری وی از طریق شرعی ممکن نباشد میان فقهاء مورد اختلاف است که آیا موجب حد می‌شود یاخیر؟

احناف بر این نظر اند که مجرد حاملگی موجب ثبوت حد نمی‌شود بلکه در این خصوص نیاز به استفسار است که در خواب عمل انجام نشده باشد ویا اکراه صورت نگرفته باشد. دلیل آن‌ها روایتی است که حضرت علی رضی الله عنه آنرا روایت کرده که ایشان به زن حامله‌ای که اقرار به زنا کرده بود فرمود: آیا مجبور به زنا شدی؟ گفت نه فرمود پس در زمانی که خواب بوده‌ای مردی با تو نزدیکی کرده است؟ (ارشد، بی‌تا، ج 2، ص 360-361؛ زحیلی، بی‌تا، ج 5، 93-95). در این روایت اگر مجرد حمل موجب حد می‌بود نیاز به استفسار نبود بلکه حد را جاری می‌کرد. فقهای امامیه بر عدم ثبوت حد رجم به سبب حمل اتفاق نظر دارند و می گویند که حمل موجب حد نمی‌شود.

نتیجه

رجم در دین مبین اسلام از جمله حدود الهی است که جهت کاهش و یا زدودن فحشاء و نا بسامانی از جامعه از سوی الله متعال وضع گردیده است و سابقه تاریخی در ادیان سماوی قبلی و زمان جاهلیت نیز وجود داشته البته با تفاوت‌های که ریشه آن یا دینی بوده و یا هم عرف و رواج‌های حاکم در جامعه.

 تمام فقهای احناف و امامیه بلکه تمام مذاهب به‌جز از خوارج بر آن اتفاق نظر دارند؛ مبنای ثبوت آن آیات و روایات است با تفاوت اندکی که احناف مبنای آنرا آیات و روایات می‌داند و فقهای امامیه در این خصوص ثبوت آنرا به اساس آیات نه بلکه روایات و عملکرد ائمه معصومین و خلفای راشدین را ریشه اصلی بر ثبوت و مشروعیت آن می‌دانند.

 رجم عبارت از سنگسار مرد و زن زانی محصن است که با در نظرداشت شرائط احصان از قبیل اسلام، عقل، بلوغ، نکاح صحیح استطاعت بر همبستری و... و وسائل ثبوت آن که از قبیل اقرار، شهادت، حمل و علم قاضی است، در محضر عام انجام می‌شود تا این‌که هردو بمیرند.

یک عده وسائلی اند که از جمله مسقطات حکم رجم به نزد امامیه و احناف شمرده می‌شوند از قبیل انکار زانی در صورتیکه زنا به وسیله اقرار ثابت شده باشد، انکار شاهدان اثبات زنا، اکراه، اجبار، توبه زانی و زانیه و وجود شبهه می‌باشند که در صورت بروز عوامل فوقف حد رجم از زانی و زانیه برداشته می‌شود.

مرد زانی و زانیه محصن همانند دیگر مسلمانان‌اند، حکم میت آن‌ها تفاوتی با دیگر اموات مسلمین ندارد غسل و تکفین کرده می‌شود و نماز جنازه نیز بر ایشان ادا می‌گردد.

تفاوت مرد وزن در حکم رجم چندانی نیست تنها در حفر گودال برای زانی و زانیه نزد احناف و امامیه مورد اختلاف است که هر یکی در این خصوص استناد به روایات نموده‌اند.

زن حامله به اتفاق فقهای احناف و امامیه تا زمانیکه طفل را به دینا نه آورده است، محکوم به سنگسار نمی‌شود پس از آوردن طفل سنگسار می‌شود.

حضور مردم هنگام تطبیق رجم در میدان به تأسی از فرمان الله متعال ضروری است اما در مورد حضور حاکم و شاهدان اختلاف نظر وجود دارد.

منابع

قران کریم

ابن جزی الکلبی، محمد بن احمد، (1998)، القوانین الفقهیه، بیروت، دارالکتب العلمیه.

ابن همام، کمال الدین محمد بن عبدالواحد، (بی‌تا)،  فتح القدیر، بی‌جا، دار الفکر الطبعة.

اصفهانی، امام راغب، حسین بن محمد (بی‌تا)، المفردات فی غریب القرآن، تحقیق: صفوان عدنان داودی، بیروت، دارالقلم.

ألبانی، محمد ناصر الدین، (1420)، صحیح سنن ابی داود، ریاض، مکتبة المعارف للنشر و التوزیع لصاحبها سعد بن عبدالرحمن الراشد.

بخاری، محمد بن اسماعیل، (1422)، صحیح البخاری، محقق: محمد زهیر، بی‌جا، دار طوق النجاة.

ترمذی، محمد بن عیسی، بن سوره، (1998)، سنن الترمذی، محقق: بشار عواد،  بیروت، دارالغرب الإسلامی.

جزیری، عبدالرحمن (بی‌تا)، الفقه علی المذاهب الأربعة، بیروت لبنان، دار إحیاء التراث العربی.

جمال الدین، حسن بن زین الدین، (1365)، معالم الدین و ملاذ المجتهدین، قم، مؤسسة النشر الاسلامی.

جمعی از نویسندگان، (بی‌تا) درس نامة فلسفه حقوق، کابل، انتشارات رسالت.

حرعاملی، محمد بن حسن (1403)، وسائل الشیعه إلی تحصیل مسائل الشریعة، تحقیق و تصحیح و تذییل شیخ عبدالرحیم، بیروت، دارإحیاء التراث العربی، پنجم.

خمینی، روح الله، (1390)، تحریر الوسیله، قم، مؤسسة اسماعیلیان، دوم.

دارقطنی، علی بن عمر، (1420)، سنن دار قطنی بیروت، دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع.

زحیلی، وهبه بن مصطفی، (بی‌تا) الفِقْهُ الإسلامی وأدلَّتُهُ (الشَّامل للأدلّة الشَّرعیة والآراء المذهبیة وأهمّ النَّظریات الفقهیة وتحقیق الأحادیث النَّبویة وتخریجها)، دمشق، دار الفکر، الطبعة الرَّابعة.

زرکشی، بدار الدین، (1423)، البحرالمحیط، بیروت، دارالکتب العلمیه.

زمحشری، محمود بن عمر بن محمد، (1419)، أساس البلاغة،  المحقق: محمد باسل عیون السود،  بی‌جا، دار الکتب العلمیة.

الزیلعی، جمال الدین عبدالله بن یوسف، (1418)، نصب الرایة لأحادیث الهدایة، بیروت.

سرخسی، شمس الأئمه، محمد بن أحمد (481406)، المبسوط، بیروت، دارالمعرفة للطباعة و النشر و التوزیع.

السید السابق، (1425)، فقه السنه، بی‌جا، الفتح للإعلام العربی- دار الحدیث.

شهید ثانی، زین الدین بن علی (1413)، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة.

صدر سید محمد باقر، استاجی ابراهیم، فیاض عبدالله، خاتمی سید جواد، پیدایش و گسترش تشیع، نشر ابن یمین - بزرگ‌ترین فروشگاه اینترنتی کتاب در ایران.

صیمری، حسن بن علی، اخبار ابی حنیفة و اصحابه، (1405)، بیروت.

طباطبایی، محمد حسین، (1367)، تفسیر المیزان ترجمه مکارم شیرازی، قم، بنیاد علمی و فرهنگی علامه طباطبایی.

فلسفی، محمد تقی، (بی‌تا)، روایات تربیتی، تهران، انتشارات بیهقی.

قانون مجازات اسلامی ایران مصوب 1380.

قانون مدنی افغانستان تصویب سال 1382.

کتب عهد عتیق، (1990)، لندن، سفر توریة، مثنی، فصل بیست و دوم.

کلینی، محمد بن یعقوب (1413)، اصول کافی، قم، منشورات مکتبه امیر المومنین (ع).

گرجی، ابوالقاسم، (1377)، تاریخ فقه و فقهاء، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب اسلامی دانشگاه‌ها.

گلپایگانی، محمد رضا (1412)، الدر المنضود فی أحکام الحدود، قم، دارالقرآن الکریم.

مجلسی، محمدباقر، (1362)، بحارالانوار الجامعة لدرر اخبار ائمة الاطهار، تهران، دار الکتب الاسلامیه.

مطهری، احمد، (1372)، مستند تحریر الوسیله، انتشارات احمد مطهری.

مظفر، محمد رضا، (1381)، اصول فقه مظفر، تحقیق: رحمة الله الرحمتی الاراکی قم، جماعه المدرسین فی الحوزه العلمیه به قم، موسسه النشرالاسلامی.

مغربی، قاضی نعمان، (1383)، دعائم الاسلام، دارالمعارف، بی‌جا.

المقدسی، عبدالله بن احمد ابن قدامه (بی‌تا) المغنی، بیروت، دارالکتاب العربی للنشرو التوزیع.

نجفی، محمد حسن (1400) جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام تحقیق وتعلیق: محمود قوچانی، تهران، دارالکتب الإسلامیه، ششم.

وحدة البحث العلمی بادارة الافتاء الکویت وزارة الاوقاف والشئون الاسلامیه المذاهب الفقهیه الاربعه: ائمتها- اطوارها- اصول‌ها – فروع‌ها.

چکیده

یکی از مهم‌ترین مباحث و مسائل قابل‌توجه در پرونده‌های کیفری، جلوگیری از فرار متهم و درعین‌حال رعایت شأن انسانی و حقوق شهروندی به‌خصوص حق آزادی اوست. استفاده از عنوان متهم یعنی این‌که فرد در مظان اتهام است و تا زمانی که قاضی مجرمیت او را تشخیص نداده و محکومش نکرده است، نمی‌توان او را از حق آزادی محروم کرد. از سوی دیگر با توجه به شکایت شاکی که ممکن است با ارائه دلایل قاطع و یا در حد قرائن ابتدایی صورت گرفته باشد، رها نمودن بلاقید متهم می‌تواند موجب تضییع حقوق افراد و جامعه شود. از همین رو در پرونده‌های کیفری و در مرحله تحقیقات مقدماتی دادسرا، قاضی مجاز است قرار تأمین کیفری صادر کند که ممکن است تا صدور یا اجرای حکم ادامه یابد در حقوق فرانسه هم از قرار تأمین به‌عنوان یک اقدام تأمینی و اصلاحی نیز استفاده می‌شود یکی از انواع قرار تأمین که در ایران زیاد مورد استفاده قرار می‌گیرد قرار بازداشت موقت است در حقوق فرانسه با توجه به آثار و پیامدهای منفی بازداشت موقت در سال 1970 قرار ویژه‌ای بنام (قرار نظارت قضایی) تصویب شد که در بسیاری از موارد جایگزین قرار بازداشت موقت شد این قرار در قانون جدید دادرسی کیفری ایران به قرارها اضافه شده است.

کلیدواژه: قرارهای تأمین، دادرسی ایران، دادرسی فرانسه، بازداشت موقت، نظارت قضایی، نظارت الکترونیکی

مقدمه

آیین دادرسی کیفری در هر کشوری تضمین‌کننده حقوق و آزادی‌های افراد در جامعه است. چنانچه قوانین آیین دادرسی کیفری در کشوری به‌خوبی تنظیم‌نشده باشد در آن جامعه شاهد نقض حقوق افراد ملت، خواهیم بود ولی ترقی قوانین آیین دادرسی کیفری و توجه به حقوق مسلم و ابتدایی افراد در جامعه باعث می‌گردد حقوق افراد جامعه پایمال نگردد. مقررات نظام دادرسی و آیین دادرسی کیفری در ایران، طی سه دهه گذشته، چندین بار دچار تغییرات و دگرگونی کلی شده است. این تغییرات گاه تا آنجا پیش رفته است که تأسیسات حقوقی جامعه که محصول چند دهه نظام دادرسی ایران بوده را مورد تغییر و تحولات اساسی قرار داده است و قانون جدید هم برای یک دوره سه‌ساله آزمایشی مقررشده و امکان تغییر در آن نیز ممتنع نخواهد بود. آئین دادرسی جدید باوجود برخی از اشکالات و ایرادات مترتب بر آن، برخوردار از جنبه‌ها و نکات مُثبت بسیاری در خصوص رعایت حقوق شهروندی، حقوق متهم، حق دفاع، وکیل مدافع، روند دادرسی، تضمیناتِ تحققِ دادرسی عادلانه و منصفانه است در قانون جدید سعی شده است آیین دادرسی ایران با مبانی حقوقی و شرعی و اسناد بین‌المللی مطابقت نماید.

رویکرد اساسی این قانون حفظ حقوق متهمان و حرکت در مسیر دادرسی منصفانه می‌باشد. با توجه به این ضرورت، در قانون جدید آیین دادرسی کیفری سعی بر این است تا کارکرد و نقش قرارهای تأمین در جریان تحقیقات مقدماتی به شکل مطلوب‌تری نمایان گردد. به دلیل اهمیت قرارهای تأمین در رسیدگی‌های کیفری و کاستی‌های موجود در این خصوص در قوانین گذشته، به‌خصوص در مورد عدم تنوع در قرارهای تأمین و مقررات ناقص و مبهم در خصوص بازداشت موقت متهمان، در قانون جدید تغییرات مثبتی در این خصوص به وجود آمده است. که تنوع قرارهای تأمین و گنجاندن قرارهای نظارت قضایی یکی از اصلی‌ترین تمهیدات در نظر گرفته‌شده در قرارها می‌باشد. در این تحقیق سعی شده قرارهای تأمین در حقوق کیفری ایران و فرانسه را مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم.

1. واژه‌شناسی

ابتدا به تبیین واژه‌های مهم این تحقیق می‌پردازیم:

1-1. قرار

به معنی ثبات، پایدار شدن (دهخدا، 1339، ج 38، ص 193) و رأی یا حکمی که در باره مسئله یا امری صادر می‌شود، به‌کار رفته است (عمید، 1384، ج 2، ص 1572). همچنین به معنی پابرجا شدن درجایی، آرامش و آسودگی نیز آمده است (معین، 1383، ج 2، ص 2651).

از نظر اصطلاحی، حقوقدانان برای قرار تعاریف مختلفی را ذکر کرده‌اند که بعضی از آن‌ها را ذکر می‌کنیم:

الف. به معنی رأی دادگاه که قاطع دعوی نباشد و در جریان رسیدگی به‌منظور اقدامی و یا اجرای موقت به سود یکی از اصحاب دعوی و یا دستور تحقیق در موضوعی صادر گردد (جعفری لنگرودی، 1381، ج 4، ص 2888).

ب: کامل‌ترین تعریف که تعریفی جامع‌ و مانع در باب قرار در آیین دادرسی مدنی می‌باشد را دکتر شمس این‌چنین بیان داشته‌اند:

قرار دادگاه، به تصمیم (عملی) اطلاق می‌شود که رأی محسوب شده و منحصراً راجع به ماهیت دعوی بوده و یا فقط قاطع آن باشد و یا هیچ‌یک از دو شرط مزبور را نداشته باشد که به ترتیب می‌توان قرار کارشناسی، قرار رد دعوی و قرار تأمین خواسته را نام برد. بنابراین قرار، درهرحال رأی محسوب می‌شود و از اعمال قضایی، به مفهوم اخص (تصمیمات ساده قضایی) تصمیمات حسبی و دستورهای دادگاه، متمایز می‌گردد (شمس، 1381، ج 2، ص 242).

ج: بهترین تعریف از قرار که مطابق با قواعد و ضوابط آیین دادرسی کیفری می‌باشد، تعریفی است که دکتر آشوری از قرار نموده‌اند؛ ایشان بیان داشته‌اند:

 قرار تصمیم قضایی است که از سوی مقام قضایی صالح در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه و رسیدگی دادگاه صادر می‌شود. این تصمیم ممکن است ناظر به متهم، سایر اشخاص یا اشیاء و اموال آنان باشد (آشوری، 1386، ج 2، ص 152).

1-2. تأمین

در لغت به معنی امان دادن و امنیت (صدری افشار، 1381، ج 340) و امنیت داشتن و اطمینان است (عمید، پیشین، 1، ص 531).

از نظر اصطلاحی به‌تنهایی معنای خاصی نداشته و بیشتر در معنای حصول اطمینان به‌کار می‌رود در مقررات قانونی تعریف خاصی از قرارهای تأمین کیفری به چشم نمی‌خورد و مقنن فقط موارد و اهداف تأمین را ذکر می‌کند.

2. قرارهای تأمین کیفری در قانون ایران

دومین و مهم‌ترین وظیفه مقام قضایی در مرحله انجام تحقیقات مقدماتی و تعقیب متهم، صدور قرار تأمین مناسب علیه متهم می‌باشد بیشتر این قرارها مربوط به شخص متهم است لیکن قاضی برای تضمین در مرحله اجرای حکم می‌تواند علیه اموال متهم نیز قرار صادر نماید (گلدوست جویباری، 1386، ص 73).

در بخش ذیل انواع قرارهای تأمین کیفری در قانون دادرسی ایران را مورد تحلیل و بررسی قرار می‌دهیم:

2-1. اهداف و انواع قرارهای تأمین کیفری

قانون‌گذار در ماده 217 ق.آ.د.ک بدون تعریف از قرارهای تأمین، اهداف و انواع قرارهای تأمین را بیان می‌کند

قسمت اول ماده به اهداف اصلی، صدور قرار تأمین اشاره می‌کند.

الف: امکان دسترسی به متّهم: تأمین کیفری این فایده مهّم را در بردارد که متّهم را در اختیار و دسترس مقام قضایی قرار می‌دهد تا هر وقت برای تحقیقات مقدّماتی و یا دادرسی و اجرای احکام نیاز باشد، بتواند به سهولت او را احضار کند.

ب: حضور به‌موقع متّهم: صرف در اختیار بودن متّهم، برای انجام تحقیقات مقدّماتی و یا دادرسی، کافی نیست. متّهم باید در مواقعی که مرجع قضایی نیاز داشته باشد و به‌موقع مقتضی در دسترس آن مرجع قرار گیرد تا اقدامات قضایی مواجه با تعطیلی نشده و دادرسی‌ها با تأخیر و تعلل مواجه نشوند.

ج: جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متّهم: ازآنجاکه هر انسانی به‌حکم فطرت از مجازات می‌ترسد و از محاکمه بیمناک می‌باشد و امکان دارد خود را مخفی کند، قانون‌گذار، جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متّهم را نیز ازجمله اهداف مهّم تأمین کیفری به شمار آورده است. مقام قضایی با صدور قرار تأمین کیفری می‌تواند این منظور را به‌خوبی فراهم کند.

د: تبانی متّهم با دیگران: آزاد گذاشتن بدون قید و شرط و نامحدود متّهم، گاهی ممکن است سبب شود تا متّهم با شهود و یا متّهمان دیگر تبانی کند و درنتیجه آثار و دلایل جرم از بین برود و یا شهود از ادای شهادت امتناع ورزند. جلوگیری از این ناهنجاری یک ضرورت اجتناب‌ناپذیر است. تأمین کیفری پاسخ گوی این نیاز می‌باشد (آخوندی، 1382، ج 5، ص 129)

قانون‌گذار در ادامه ماده 217 ق.آ.د.ک انواع قرارهای تأمین کیفری را نام می‌برد

نکات مهم این ماده:

الف: قرار تأمین کیفری پس از تفهیم اتهام صادر می‌شود: بازپرس پس از تفهیم اتهام...

ب: مقام تحقیق برای یک اتهام موظف است یک نوع قرار تأمین کیفری صادر کند: یکی از قرارهای تأمین زیر را صادر کند

ج: نوع و میزان قرار تأمین کیفری باید متناسب با جرم به وقوع پیوسته باشد: قرار تأمین متناسب ... صادر می‌شود (الهی منش، 1394، 415).

د: اتهام باید بر اساس تحقیق و مستند به دلیل باشد: باز‌پرس پس از تفهیم اتهام و تحقیق لازم، در ‌صورت وجود دلایل کافی،...

بعد از بیان انواع قرارهای تأمین به تحلیل قرارها می‌پردازیم:

2-1-1. التزام به حضور با قول شرف

1-1-1-2. مورد قرار

این قرار خفیف‌ترین قرار تأمین کیفری است و در جرائم کم‌اهمیت و در خصوص افرادی که بیم فرار آن‌ها وجود ندارد و خصوصیات اخلاقی و اجتماعی آن‌ها بیانگر آن است که به قول شرف خود پایبند بوده صادر می‌گردد (جوانمرد، 181،1389) و معمولاً به‌صورت نادر توسط مقامات قضایی مورداستفاده قرار می‌گیرد

2-1-1-2. ضمانت اجرا

عده‌ای از حقوقدانان معتقدند این قرار فاقد ضمانت اجرا می‌باشد ولی در صورت عدم حضور متهم می‌توان وی را جلب نمود و شخصیت اجتماعی فرد زیر سؤال می‌رود. چون این نوع قرار در قانون پیش‌بینی‌شده درصورتی‌که قاضی دادگاه تناسب قرار را لحاظ کند و اقدام به صدور چنین قراری نماید اگر متهم در مواقع لزوم حاضر نشود و یا فرار کند به نظر می‏رسد مسئولیتی متوجه قاضی نمی‏گردد مگر برفرض عدم رعایت تناسب قرار با جرم انتسابی و متهم (همان، 182).

2-1-1-3. در صورت عدم پذیرش قرار

ممکن است متهم از پذیرش قرار التزام به حضور با قول شرف استنکاف نماید در این رابطه در قانون قبلی سه‌راه حل توسط حقوق‌دانان پیشنهادشده بود؛ راه‌حل اول، این‌که پذیرش یا عدم پذیرش متهم تأثیری در قرار صادره ندارد زیرا این قرار یک قرار یک ایقاع قضائی است؛ راه حل دوم این‌که متهم تا زمان پذیرش قرار بازداشت موقت می‌شود همان‌گونه که سایر قرارها همین حکم را دارد؛ راه حل سوم قرار التزام به‌قرار دیگری تبدیل می‌شود (زراعت، 1393، 208).

در قانون جدید تبصره 1 ماده 217 مصوب 1392 مقرر می‌دارد: در صورت امتناع متهم از پذیرش قرار تأمین مندرج در بند (الف) قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام صادر می‌شود.

2-1-2. التزام به حضور با تعیین وجه التزام

این قرار نسبت به نوع اول شدیدتر می‌باشد و ضمانت اجرا نیز دارد. در این نوع قرار متهم بجای دادن قول شرف، ملتزم می‌شود که اگر تخلف ورزد و در مواقع احضار حضور نیابد، وجهی راکه از طرف مقام قضایی تعیین می‌شود به صندوق دولت بپردازد (آخوندی، پیشین، 120). 

2-1-2-1. مورد قرار

این قرار نیز در جرائم خفیف و نسبت به متهمانی صادر می‌شود که جایگاه اجتماعی مناسبی دارند و بیم فرار آن‌ها نمی‌رود و با توجه به این‌که انسان‌های شریف به‌ندرت مرتکب جرم عمدی و رفتارهای ناهنجار اجتماعی می‌شوند صادر می‌شود.

2-1-2-2. مقدار وجه

مطابق ماده 219 مبلغ وجه التزام نباید کمتر از خسارت واردشده بر بزه دیده باشد و در مورد حداکثر آن نیز قانون‌گذار سکوت کرده است اما باید متناسب با جرم باشد.

2-1-2-3. شرایط أخذ وجه تعیین

قانون‌گذار در ماده 230 شرایط أخذ وجه تعیین، را بیان می‌کند:

1. متهم احضار شده باشد؛
2. احضار متهم ضرورت داشته باشد؛
3. احضاریه به متهم ابلاغ واقعی شده باشد؛
4. متهم در مرجع قضایی حاضر نشده باشد؛
5. متهم عذر موجهی برای عدم حضور نداشته باشد.

2-1-2-4. شرایط اعتراض به ضبط وجه التزام

در صورت ضبط وجه التزام متهم می‌تواند در صورت وجود شرایط ذیل ظرف مدت 10 روز پس از ابلاغ به دادگاه کیفری اعتراض نماید.

1. هرگاه مدعی شوند در أخذ وجه التزام ... مقررات مربوط رعایت نشده است.
2. هرگاه مدعی شوند متهم در موعد مقرر حاضرشده یا او را حاضر کرده‏اند یا شخص ثالثی متهم را حاضر کرده است.
3. هرگاه مدعی شوند به جهات مذکور در ماده (۱۷۸) این قانون، متهم نتوانسته حاضر شود.

2-1-3. قرار التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف

این قرار و 3 قرار ذیل در نظام دادرسی تقنینی ایران سابقه نداشته و به‌منزله امری ابتکاری در قانون آئین دادرسی کیفری محسوب می‌شود به‌نوعی می‌تواند جلوه‌ای از رویکرد امنیت محوری مقنن طی سال‌های اخیر باشد.

این قرار دربند (پ) ماده 217 ق.آ.د.ک بیان‌شده است و ضمانت اجرای آن قول شرف است این قرار را می‌توان از جهاتی شدیدتر از قرار کفالت و وثیقه دانست زیرا آزادی متهم در این‌جا در حد زیادی محدودیت پیدا می‌کند و منظور از حوزه قضایی، حوزه قضایی بخش و شهرستان می‌باشد و دامنه استفاده ازاین‌قرار بسیار محدود بوده و فقط در مواردی استفاده می‌شود که متهم نباید دور از دادسرای تعقیب‌کننده جرم باشد.

این قرار نیز مانند قرار التزام به حضور با قول شرف به دلیل عدم وجود ضمانت اجرایی محکم به‌ندرت مورداستفاده قرار می‌گیرد و در معمولاً در مورد متهمانی صادر می‌شود که فاقد سابقه کیفری بوده و جرم مهمی انجام نداده‌اند و وضعیت آنان به‌گونه‌ای است که از حوزه قضایی خارج نمی‌شوند (زراعت، پیشین، 210).

البته طبق تبصره 2 ماده 217 در موارد (3) و (4) خروج از حوزه قضایی با اجازه قاضی ممکن است.

2-1-4. قرار التزام به عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه التزام

این قرار شبیه قرار قبلی است اما ضمانت اجرای آن شدیدتر است و همان‌گونه که در تبصره نخست ماده 217 ق.آ.د.ک. آمده است چنانچه متهم از پذیرش این قرار و قرار قبلی امتناع ورزد قرار تأمین وی تبدیل به‌قرار کفالت که قرار شدیدتری است می‌شود.

مقدار وجه التزام، شرایط أخذ وجه التزام و شرایط اعتراض به ضبط وجه التزام، در قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام گذشت که از تکرار آن خودداری می‌کنیم.

2-1-5. التزام به معرفی نوبه‏ای خود به‌صورت هفتگی یا ماهانه به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام

قانون جدید این قرار را این‌گونه معرفی می‌کند «التزام به معرفی نوبه‌ای خود به‌صورت هفتگی یا ماهانه به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام» این قرار شبیه قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام است با این تفاوت که نحوه حضور متهم از قبل مشخص‌شده و محل حضور نیز ممکن است مکانی غیر از دادگستری باشد و معمولاً در مواردی اعمال می‌شود که باید نسبت به حضور شخص در مکان خاصی اطمینان حاصل شود

2-1-6. التزام مستخدمان رسمی کشوری یا لشکری به حضور با تعیین وجه التزام پس از اخذ تعهد پرداخت از محل حقوق آن‌ها از سوی سازمان مربوط

این قرار مانند دو قرار قبلی در قانون آئین دادرسی کیفری سابق پیش‌بینی‌نشده بود اما بند (ج) ماده 217 ق.آ.د.ک. این قانون در توصیف آن می‌گوید: «التزام مستخدمان رسمی کشوری یا نیروهای مسلح به حضور با تعیین وجه التزام، با موافقت متهم و پس از أخذ تعهد پرداخت از محل حقوق آنان از سوی سازمان مربوط» این قرار شبیه «قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام» است با این تفاوت که متهم باید مستخدم بوده و سازمان متبوع نیز تعهد بدهد و منظور از واژه رسمی در مقابل مستخدمان قراردادی و موقت به کار است.

اعتباراتی که افراد در محل کار خود دارا می‌باشند به‌خصوص فعالیت‌های دولتی زمینه خوبی برای اعمال محدودیت می‌باشد و به نظر در جهت تأمین اهداف قرارها موفق خواهد بود چراکه عموماً این افراد در جهت حفظ موقعیت و جایگاه اجتماعی خود تلاش می‌کنند و بازدارندگی کافی را به همراه دارد. هرچند که موجب می‌شود از جهت مسائل اقتصادی به خانواده ایشان سرایت کند و این هم خلاف انصاف به نظر می‌رسد.

 با صدور چنین قراری هرچند ممکن است در بعضی جرائم،  قابل کاربرد نباشد و نیز مشکلات اداری را منجر شود ولی درمجموع با توجه به تعداد قابل‌توجه مستخدمان دولت در کشورمان می‌تواند بسیار کارگشا باشد. ضمن آن‌که بر اساس مقررات قانونی اجرای احکام مدنی نمی‌توان تمام مبلغ وجه التزام را دفعتاً از حقوق کارکنان دولت پرداخت نمود بلکه این پرداخت در صورت تخلف متهم از اجرای مفاد قرار به‌صورت اقساطی انجام خواهد شد مگر آن‌که مبلغ وجه التزام بسیار کم باشد.

علت تمایز مستخدمان و اشخاص عادی آن است که این گروه تعهد به حضور در سازمان متبوع خویش رادارند بنابراین نیازی به معرفی کفیل یا وثیقه گذار ندارند.

2-1-7. التزام به عدم خروج از منزل یا محل اقامت تعیین‌شده با موافقت متهم با تعیین وجه التزام از طریق نظارت با تجهیزات الکترونیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات

این قرار به‌واسطه پیشرفت‌های جدید تکنولوژی به وجود آمده است و نشان از این دارد که ما می‌توانیم از این ابزار در جهت تأمین منافع و اهداف قضایی گام برداریم.
التزام به عدم خروج از مکان خاص وسیله‌ای برای دسترسی به متهم است؛ زیرا قاضی تحقیق اطمینان دارد که متهم در محل خاصی بوده و هرگاه لازم باشد او را ازآنجا احضار یا جلب کند این قرار مربوط به جرم خاصی نیست اما معمولاً در جرائمی مورداستفاده قرار می‌گیرد که ضرورت دارد متهم در طول تحقیقات مقدماتی از مکانی خاصی خارج نشود مانند این‌که اگر به مکان دیگری برود امکان تبانی با دیگران یا امحای ادله وجود داشته باشد.

نظارت الکترونیکی ابتدا در آمریکا توسط روانشناسان آمریکایی موردتوجه قرار گرفت. آنان تصمیم گرفتند با نصب پابند یا مچ‌بند برقی به بیماران از بستری شدن دائمی آن‌ها در بیمارستان جلوگیری کنند و به‌طور مستمر آن‌ها را تحت نظارت داشته باشند.

مزیت این روش در این است که از روانه شدن متهم به محیط زندان که تأثیر بدی در افکار و منش متهم می‌گذارد و او را به جرائم بیشتر سوق می‌دهد جلوگیری کند و در کنار خانواده می‌تواند برای تدارک دفاع از خود اقدام کند و از طرف دیگر درصورتی‌که منظور بند (چ) نظارت تنها از طریق حبس خانگی نباشد حتی در محیط کار نیز صورت گیرد می‌توان گفت امکان حفظ شغل خود را دارد یعنی نه‌تنها از طریق این روش کار می‌کنند و با دیگران در تعامل هستند بلکه می‌توان گفت به‌عنوان مجازات نیز از آن استفاده می‌شود.

درصورتی‌که منظور از بند (چ) تنها حبس خانگی باشد این قرار از قرار کفالت نیز شدیدتر است و می‌بایست این بند را قبل از اجرایی شدن لایحه اصلاح شود در بسیاری از کشورها مجرمان و متهمان می‌توانند از طریق نظارت الکترونیکی شغل خود را حفظ کنند و با افراد دیگر در ارتباط باشند.

2-1-8. قرار کفالت

کفالت قراری است مبنی بر تعهد شخصی به نام کفیل بر معرفی و تحویل متهم به دادگاه در مواقع احضار وی در قبال مبلغی به عنوان وجه الکفاله و در صورت احضار متهم و عدم حضور او بدون عذر موجه یا عدم معرفی وی از ناحیه کفیل دادگاه نسبت به وصول وجه الکفاله اقدام خواهد نمود (ایمانی، 1386، ص 413).

2-1-8-1. اقدام متهم در مقابل قرار کفالت

با صدور قرار کفالت برای متهم، او مجبور به انتخاب یکی از سه گزینه ذیل می‌باشد:

الف: معرفی کفیل: یعنی متهم شخصی را که مهیای کفالت است معرفی می‌نماید در این صورت اگر قاضی صادرکننده که در اعتبار کفیل را محرز دانست قرار قبولی کفالت صادر می‌کند و ذیل آن را کفیل امضاء می‌نماید معنی صدور قرار قبولی کفیل آن است که هر وقت لازم شود و متهم بدون عذر موجه حاضر نگردد به کفیل باید مراجعه شود تا متهم را معرفی کند و الا وجه الکفاله از او اخذ می‌شود.

ب: تبدیل به وثیقه: تقاضای تبدیل قرار کفالت به وثیقه از جانب متهم مطرح می‌شود در این صورت چون تقاضای متهم معقول است و چون نمی‌تواند کفیلی معرفی کند قرار او تبدیل به وثیقه گردد که شدیدتر از کفالت است دادگاه این تقاضا را می‌پذیرد. بعد از تبدیل به وثیقه متهم می‌تواند با تودیع وثیقه و صدور قرار قبولی، آزاد گردد.

ج: بازداشت: اگر متهم هم از معرفی کفیل و هم از تودیع وثیقه عاجز بود بازداشت می‌شود.

2-1-8-2. شرایط تحقق مسئولیت کفیل

قانون‌گذار در مواد 229 و 230 ق.آ.د.ک. شرایط تحقق مسئولیت کفیل را بیان می‌کند:

الف: متهم توسط مرجع قضایی احضار شده باشد.

اولین شرطی که رعایت آن برای خواستن متهم از کفیل ضروری می‌باشد این است که قبل از تقاضای تسلیم متهم توسط کفیل، باید متهم از طریق مرجع قضایی احضار شود.

ب: حضور متهم در مرجع قضایی برای تحقیقات یا محاکمه یا اجرای حکم ضرورت داشته باشد.

بنابراین اگر متهم برای اقدام دیگری غیر از موارد مصرح در قانون احضار شود لیکن در مرجع قضایی حاضر نشود جواز خواستن متهم از کفیل فراهم نخواهد شد مثلاً اگر متهم برای تحویل مدارک جامانده در شعبه احضار شود.

متهمی که برای او قرار تأمین صادر و خود ملتزم شده یا وثیقه گذاشته است، درصورتی‌که حضورش لازم باشد، احضار می‌شود.

ج: احضاریه به متهم ابلاغ واقعی شده باشد. ابلاغ اوراق قضایی به شخص مخاطب را ابلاغ واقعی می گویند؛ اعم از این‌که شخص حقیقی و یا حقوقی باشد (کریمی، 1386، ص 104).

د: متهم حاضر نشده باشد.

ذ: متهم برای عدم حضورش عذر موجهی نداشته باشد.

بنابراین اگر متهم در مراجع قضایی حاضرشده باشد و یا بتواند برای عدم حضورش عذر موجهی ارائه کند هیچ‌گونه مسئولیتی متوجه کفیل نخواهد بود.

ر: به کفیل برای تحویل متهم اخطاریه یک‌ماهه ارسال‌شده باشد. قانون‌گذار قبل از اثبات مسئولیت برای کفیل به او مهلت یک‌ماهه جهت تحویل متهم می‌دهد تا او بتواند در این فرصت با تحویل و معرفی متهم خود را از مسئولیت مبرا کند.

ز: اخطاریه به کفیل ابلاغ واقعی شده باشد: اخطاریه مانند احضاریه باید طبق قواعد قانونی به کفیل ابلاغ‌شده باشد.

س: کفیل متهم را حاضر نکند.

ش: کفیل عذر موجهی هم نداشته باشد.

اگر کفیل نتوانست طبق تعهدی که به مقام قضایی برای حاضر کردن متهم داده است عمل کند و برای عدم تعهدش عذر موجهی هم نداشته باشد مسئولیت او محقق می‌شود و طبق مواد مصرح قانونی وجه الکفاله از او أخذ می‌شود.

2-1-8-3. موارد الغاء قرار

مواردی که در خصوص الغاء قرار کفالت در قانون ذکرشده دودسته‌اند در بعضی موارد پس از الغاء قرار باید تأمین مجدد از متهم اخذ شود ولی گاهی نیاز به اخذ تأمین مجدد نیست.

1-2-1-8-3. موارد الغاء قرار کفالت و اخذ تأمین مجدد

البته در این موارد مقام قضایی پس از انتفاء قرار، پرونده را مجدداً بررسی می‌کند، در صورت احساس ضرورت به حضور متهم و اجرای حکم می‌تواند، برحسب تشخیص، مجدداً تأمین متناسب از متهم اخذ نماید که این موارد عبارت‌اند از:

الف: هرگاه براثر عدم حضور متهم در مواقع لزوم و استنکاف کفیل از حاضر کردن وی دستور اخذ وجه‌الکفاله صادر و قطعی شود، دیگر اثر قرار یادشده ملغی شده و می‌تواند قرار تأمین دیگری صادر کند.

ب: هرگاه کفیل قبل از اشتغال ذمه‌اش به پرداخت وجه‌الکفاله، فوت کند. البته قابل‌ذکر است که این تعهد (کفالت) با فوت کفیل، به عهده ورثه نخواهد افتاد.

ج: هرگاه کفیل قبل از اشتغال ذمه‌اش به پرداخت وجه‌الکفاله اهلیت خود را از دست بدهد قرار کفالت الغاء می‌شود.

د: در صورت رفع مسئولیت از کفیل در هر مرحله از دادرسی، به لحاظ معرفی متهم و تحویل وی و تقاضای رفع مسئولیت که در این صورت قاضی مکلف به الغاء قرار در قسمت قرار قبولی کفالت است ولیکن در قسمت اول یعنی قرار اخذ کفیل به قوت خود باقی است و فقط متهم باید کفیل جدید معرفی نماید تا آزاد شود.

2-1-1-8-3. موارد الغاء قرار کفالت بدون نیاز به اخذ تأمین مجدد

الف: هرگاه متهم در مواعد مقرر حاضرشده یا بعدازآن حاضر و عذر موجه خود را ثابت نماید و قرار منع پیگرد، موقوفی تعقیب با برائت متهم صادر شود یا پرونده به هر کیفیتی مختومه اعلام گردد. قرار کفالت ملغی الاثر خواهد شد.

ب: هرگاه متهم یا محکوم‌علیه در مواعد مقرر حاضرشده باشند، به‌محض شروع اجرای حکم جزایی و یا قطعی شدن قرار تعلیق اجرای مجازات، قرار تأمین ملغی‌الاثر می‌شود.

ج: در مواردی که به دلیل عدم حضور متهم، دستور اخذ وجه‌الکفاله صادر و مبلغ آن از کفیل گرفته‌شده باشد و متهم نیز به‌موجب حکم دادگاه محکوم شناخته‌شده و ضرر و زیان مدعی خصوصی از محل تأمین پرداخت‌شده و زائد آن نیز به کفیل مسترد شود. در این مورد به دلیل اجرای مفاد حکم و تنبیه کفیل، دیگر قرار صادره منتفی و نیازی به اخذ تأمین مجدد نیست.

2-1-9. قرار وثیقه

شدیدترین قراری که می‌تواند جایگزین و مانع از توقیف متهم شود قرار وثیقه است

قرار وثیقه قراری است که به‌موجب آن صادرکننده قرار از متهم می‌خواهد که متعهد شود که هرگاه به مرجع قضایی احضار شد حاضر گردد و برای انجام این تعهدش وثیقه‌ای به مبلغ معین بسپارد (خالقی، 1388، 202).

2-1-9-1. مورد قرار

درجایی که ضرورتی به بازداشت متهم وجود ندارد و درعین‌حال اتهام انتسابی از اهمیت بیشتری برخوردار بوده و دلایل اتهام قوی‌تر باشد و وضعیت خاص متهم اعم از سوابق اجتماعی و حیثیت او اقتضای صدور تأمین شدیدتر از التزام و کفالت داشته باشد، قانون‌گذار با پیش‌بینی قرار وثیقه این امکان را داده است تا حضور به‌موقع متهم در مرجع قضایی از تضمین مطمئن‌تری برخوردار گردد. وثیقه می‌تواند از ناحیه متهم یا شخص ثالث تودیع گردد.

2-1-9-2. انواع وثیقه

الف: وجه نقد: اگر وثیقه وجه نقد باشد آن را وجه‌الضمانمی گویند درصورتی‌که وثیقه وجه نقد باشد باید به‌حساب سپرده دادگستری تودیع و فیش آن ضمیمه پرونده و شماره و تاریخ فیش در قرار قبولی وثیقه قید شود.

ب: غیرمنقول: اگر وثیقه معرفی‌شده غیرمنقول باشد مرجع صادرکننده قرار تأمین پس از جلب نظر کارشناس در خصوص ارزش آن و حصول اطمینان از این‌که ارزش آن کمتر از وجه الوثاقه مقرر نیست دستور توقیف ثبتی ملک را به اداره ثبت محل وقوع ملک صادر نموده و پس از ملاحظه گواهی ثبت محل دایر در سوابق ثبتی ملک به استناد آن قرار قبولی وثیقه صادر و متهم آزاد خواهد شد (جوانمرد، پیشین، 186).

وثیقه گذاشتن اموال عمومی و دولتی جهت ضمانت از متهم ممنوع می‌باشد و پذیرفته نمی‌شود.

2-1-9-3. شروط ضبط تمام وجه الکفاله یا وثیقه توسط دادگاه

شروط ضبط وثیقه مانند شروط وجه الکفاله مواد 229 و 230 ق.آ.د.ک. می‌باشد چون در قسمت قرار کفالت این شروط به‌طور مفصل بحث شده است از تکرار آن پرهیز می‌کنیم.

2-1-10. قرار بازداشت موقت

قرار بازداشت موقت شدیدترین قرار تأمین است و برخلاف دیگر قرارها که فقط آزادی متهم را در پاره‌ای از موارد محدود می‌کنند آزادی متهم را به‌طور کامل سلب می‌نماید. قرار مزبور علاوه بر این‌که یک اقدام قضایی شدید محسوب می‌شود مغایر با اصل برائت نیز می‌باشد. به همین علت امروز اصل «صدور قرار بازداشت موقت در موارد خاص و استثنایی» در اسناد بین‌المللی و حقوق کیفری کشورهای مختلف پذیرفته‌شده است (مؤذن زادگان، 1373، 254).

علما و استاتید حقوق، هر کدان از منظر خودشان، تعریفی از بازداشت ارائه داده‌اند که هریک از این تعاریف می‌تواند راه گشا باشد و ما چند نمونه از این تعاریف را ذکر می‌کنیم.

2-1-10-1. تعریف بازداشت موقت

در تعریفی آمده است: بازداشت به معنی جلوگیری از آزادی شخص یا مال معین است (جعفری لنگرودی، پیشین، ج 2، ص 796)

در تعریف دیگر، بازداشت متهم عبارت است از سلب آزادی متهم و زندانی کردن او در قسمتی از تحقیقات مقدماتی توسط مقام قضایی صالح (آشوری، 1386: ص 160) . دکتر آخوندی بازداشت موقت را این‌گونه تعریف نموده‌اند:

منظور از بازداشت موقت این است که متهم در تمام و یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی و یا دادرسی بازداشت شود (آخوندی، 1381، ج 4، ص 170).

2-1-10-2. شرایط بازداشت موقت

با توجه به نقش مهم این قرار در سلامت روانی فرد و جامعه قانون‌گذار برای صدور قرار بازداشت در موارد احصاء شده شرایطی را نیز در ماده 238 ق.آ.د.ک. پیش‌بینی نموده است و صدور این قرار را منوط به جود این شرایط می‌داند.

الف: آ‎زاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار و ادله جرم یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه گردد و یا سبب شود شهود از اداء شهادت امتناع کنند.

ب: بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری کرد.

ج: آزاد بودن متهم مخل نظم عمومی، موجب به خطر افتادن جان شاکی، شهود یا خانواده آنان و خود متهم باشد.

2-1-10-3. اهداف بازداشت موقت

الف: مجازات فوری مجرم

بازداشت موقت متهم نوعی مجازات اولیه محسوب می‌شود که در بدو دستگیری متهم، می‌تواند اثر بسزایی در اصلاح و بازدارندگی در فرد مرتکب و دیگران داشته باشد.

ب: هدف ضمانتی

وقتی متهم تحت قرار بازداشت موقت، بازداشت می‌شود حضور متهم را در همه حال تضمین می‌نماید و احتمال متواری شدن یا تبانی با متهمان دیگر و شهود یا تطمیع و تهدید شاکی را منتفی می‌سازد.

ج: صیانت متهم در مقابل جامعه و خشم قربانی جرم

حسب مورد در موضوعات و جرائم مختلف بازداشت موقت متهم به‌عنوان دیوار امنیتی و حائل برای حمایت شخص متهم به شمار می‌آید ممکن است ارتکاب بزه در حدی نظم عمومی یا حیثیت شخصی افراد را خدشه‌دار نموده باشد که قربانی جرم یا دیگران همواره درصدد انتقام‌جویی و ایراد صدمه به متهم باشند (حبیب پروین، 1388، ص 20).

2-1-10-4. مدت‌زمان بازداشت موقت

مدت بازداشت موقت بستگی به جرم انتسابی دارد:

الف: اگر به جرائمی که مجازات آن‌ها سلب حیات، حبس ابد، قطع عضو یا جنایت عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان نصف دیه کامل یا بیش از آن و یا جرائم سیاسی و مطبوعاتی یا جرائم تعزیری درجه سه و بالاتر متهم شده باشد: مدت بازداشت موقت تا دو ماه است و اگر ظرف این مدت‌زمانی پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهایی نشود یا آزاد و یا قرار تأمینی خفیف‌تری برای او صادر می‌شود و در صورت علل موجهی برای بقای قرار، این قرار برای دو ماه دیگر تمدید می‌شود.

ب: در سایر جرائم مدت‌زمان بازداشت موقت تا یک ماه است که بعد از گذشت یک ماه یا آزاد می‌شود و یا قرار تخفیف می‌یابد و در صورت وجود علل موجهی برای ادامه قرار، این قرار برای یک ماه دیگر تمدید می‌شود.

2-2. نظارت قضایی در قانون دادرسی ایران

ازجمله مهم‌ترین تأسیسات جدیدی که قانون‌گذار در این لایحه اقدام به ایجاد آن کرده است قرارهایی است که در قالب «نظارت قضایی» گنجانده می‌شود.

با مرور مواد قانونی مربوط به نظارت قضایی با دو دیدگاه روبه‌رو می‌شویم اول این‌که نظارت قضایی جنبه تکمیلی و تبعی دارد نه استقلالی و باید در کنار قرارهای تأمین کیفری ماده 217 ق.آ.د.ک. صادر شوند. شاهد بر این مطلب صدر ماده  ۲۴۷ ق.آ.د.ک. است که مقرر می‌دارد: بازپرس می‌تواند متناسب با جرم ارتکابی، علاوه بر صدور قرار تأمین، قرار نظارت قضایی ...صادر کند.

و شاهد دیگر بر این ادعا صدر ماده 254 ق.آ.د.ک. است که بیان می‌دارد: هرگاه متهم از اجرای قرار نظارت قضایی که توأم با قرار تأمین صادرشده است، تخلف کند.

از این دو ماده به‌خوبی مشخص می‌شود که قرار نظارت قضایی باید توأم و در کنار قرارهای تأمین کیفری صادر شوند نه به‌تنهایی و مستقل.

دیدگاه دوم بر این عقیده استوار است که نظارت قضایی یک نظارت مستقلی است و می‌تواند بدون قرارهای تأمین کیفری و به‌تنهایی صادر شوند.

و دو شاهد از مواد قانونی بر این ادعا اقامه می‌شود اول تبصره یک ماده 247 ق.آ.د.ک. که می‌گوید: در جرائم تعزیری درجه هفت و هشت، در صورت ارائه تضمین لازم برای جبران خسارات وارده، مقام قضایی می‌تواند فقط به صدور قرار نظارت قضایی اکتفاء کند.

شاهد دوم ادامه ماده 254 ق.آ.د.ک. است که می‌گوید: در صورت تخلف متهم از اجرای قرار نظارت مستقل، قرار صادره به‌قرار تأمین متناسب تبدیل می‏گردد.

طبق این دو ماده قرارهای نظارت قضایی می‌توانند مستقل و بدون قرار تأمین کیفری صادر شوند.

به نظر نگارنده دیدگاه اول به صواب نزدیک‌تر است چون اگر بنا بود قرارهای نظارت قضایی به‌صورت مستقل صادر شوند قانون‌گذار این نوع قرار را هم در ادامه ماده 217 ق.آ.د.ک. به‌صورت مستقل ذکر می‌کرد عدم ذکر قانون‌گذار در ماده انواع قرارهای تأمین خود دلیل بر تکمیلی بودن این قرار است.

می‌توان گفت تفاوت اساسی میان قرارهای تأمین کیفری در قانون جدید با قرار نظارت قضایی این است که بر اساس قانون جدید، قرارهای تأمین به‌منظور دسترسی به متهم و جلوگیری از فرار متهم صادر می‌شوند درحالی‌که قرار نظارت قضایی به‌منظور اصلاح خود متهم صادر می‌شود. همچنین تضمین حقوق بزه دیده نیز به‌عنوان هدف مشترک بین هر دو قرار تأمین و نظارت کیفری تعیین‌شده است.

قرارهای کنترل قضایی در ایران سابقه چندانی ندارند و در متون قانونی ما از آن یاد نشده است. ولی در خصوص برخی از مصادیق آن در پاره‌ای از موارد  و رسیدگی‌ها چون آیین دادرسی اطفال می‌توان نمونه‌ای از آن‌ها را یافت.
نهاد حقوقی نظارت قضایی از جهت بعضی الزامات و تعهدات و همچنین ازلحاظ مطابقت با تأسیس‌های پذیرفته‌شده اجتماعی با تعلیق مراقبتی شباهت زیادی دارد فرق اساسی این دو نهاد آن است که تعلیق مراقبتی در مورد کسی اعمال می‌شود که مجرم بودنش واضح است ولی نظارت قضایی در مورد فردی است که در ابتدای امر اصل برائت در مورد وی حاکمیت دارد صرفاً ظن گناهکاری وی می‌رود (مسعود، 1374، 75).

3. قرارهای تأمین کیفری در قانون فرانسه

قانون‌گذار فرانسه مانند قانون‌گذار ایران بدون تعریف قرارهای تأمین، ضرورت و انواع آن را بیان می‌کند.

3-1. ضرورت قرارهای تأمین کیفری در فرانسه

قانون‌گذار فرانسه در ماده 137 به دو علت مهم جعل قرارهای تأمین اشاره می‌کند و بیان می‌دارد علت قرارهای تأمین یا به خاطر ضرورت تحقیق راجع به متهم است؛ یعنی به دلیل انتساب جرم به او باید تحقیقات انجام شود و چون او در مظان اتهام است لذا باید نسبت به او قراری صادر شود تا در دسترس مقامات قضایی باشد و یا قرار به خاطر تدابیر امنیتی و حفظ جان بزه دیده، شهود و یا حتی خود متهم است.

3-2. انواع قراهای تأمین کیفری در فرانسه

بعد از بیان ضرورت قرارهای تأمین در فرانسه به بیان و تحلیل انواع قرارها می‌پردازیم.

3-2-1. نظارت قضائی

3-2-1-1. تعریف

نظارت قضائی عبارت از تصمیماتی است که به‌منظور محدود نمودن آزادی رفت‌وآمد و اطمینان از حضور در مراحل مختلف دادرسی علیه متهم اتخاذ می‌شود و هدف از آن حضور متهم در مراحل مختلف تحقیق و دادرسی و انطباق وی با اوضاع‌واحوال جامعه و نهادهای اجتماعی می‌باشد.

در حقوق فرانسه قرارهای کنترل قضایی که به‌موجب قانون 17 ژوئیه 1970(تحت عنوان قانون تحکیم حقوق و آزادی‌های فردی) وارد نظام کیفری این کشور شد و هم‌اکنون نیز از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است و طیف وسیعی از جایگزین‌های بازداشت موقت را تشکیل می‌دهد در فرانسه توسل به‌قرار بازداشت موقت آنگاه مجاز است که قرارهای کنترل قضایی به‌منظور جلوگیری از فرار متهم تبانی با شهود و معاونان جرم و سایر اشخاص یا به‌عنوان اقدامی تأمینی کافی به نظر نرسد (آشوری، پیشین، 205)

ازآنجایی‌که اصل بر برائت متهم است و از طرفی در برخی از موارد آزاد ساختن متهم به اجرای عدالت و انجام تحقیقات لطمه می‌زند قانون‌گذار جدید فرانسه بازپرس را مکلف کرده که به‌جای توقیف به صدور یک یا چند قرار از 12 قراری که به نام کنترل قضایی مرسوم شده‌اند مبادرت ورزند. قرارهای مذکور اگر تا حدی به آزادی متهم لطمه می‌زنند ولی زیان آن‌ها از توقیف احتیاطی کمتر بوده و توسل به آن ‌من‌حیث‌المجموع به حال متهم مفیدتر از توقیف احتیاطی است.
هدف نهاد کنترل قضایی دادن حداکثر آزادی به متهم است که با ضرورت کشف حقیقت و حفظ نظم عمومی سازگار باشد. متهم تحت نظارت قضایی زندانی نمی‌شود او فقط دررفت و آمد‌ها، در زندگی اجتماعی خود، بعضی محدودیت‌ها را تحمل خواهد کرد و بر رعایت شدن تکالیفی که بر او تحمیل‌شده است نظارت خواهد شد.

هرچند اعمال قرارهای که تحت کنترل قضائی احصا شده در ماده 138 قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه به آزادی فردی متهم لطمه وارد می‌سازد؛ ولی چون زیان آن‌ها از بازداشت موقت کمتر است توسل به آن‌ها من‌حیث‌المجموع به حال متهم مفیدتر به نظر می‌رسد و بدین‌جهت بازپرس وقتی می‌تواند قرار بازداشت موقت متهم را صادر نماید که قرارهای «کنترل قضائی» به‌منظور جلوگیری از فرار متهم یا تبانی با شهود و شرکاء جرم و سایر اشخاص و یا به‌عنوان اقدام تأمین کافی به نظر نرسند. به عبارت ساده‌تر بازپرس ابتدا به سا کن مبادرت به صدور قرار بازداشت نمی‌نماید مگر این‌که قرارهای مذکور کافی و وافی به مقصود نباشند. در این صورت باید علل عدم‌کفایت در قراری که به‌قرار توقیف ضمیمه می‌گردد تصریح شود تا هیئت شعبه تشخیص اتهام بتواند کنترل لازم معمول دارد.

تأسیس حقوق کنترل قضائی ازلحاظ بعضی تعهدات و الزامات و تطابق با نهادهای موردقبول جامعه شباهت زیادی با تعلیق مراقبتی مجازات دارد با این تفاوت که در تعلیق مراقبتی شخص موردنظر فردی است که بزهکاری وی مسلم شده درصورتی‌که شخص تحت کنترل قضائی متهمی بیش نیست که هنوز بی‌گناهی او مفروض است.

3-2-1-2. خصوصیت الزامات نظارت قضایی

 این قرار که با توجه به اوضاع‌واحوال قضیه و شخصیت متهم صادر می‌شود قابل شکایت نبوده و در جریان تحقیقات می‌تواند طبق بند دوم ماده 139 رأساً توسط بازپرس یا حسب تقاضای دادستان یا متهم تغییر پیداکرده و به‌طور کامل حذف و یا از بعضی محدودیت‌ها متهم را معاف سازد و یا تعهدات اضافی به او تحمیل کند.

به‌عبارت‌دیگر نرمش و قابلیت انعطاف آن به‌قدری است که در هر وضعیتی قابل‌زوال و تغییر می‌باشد. چنانچه بازپرس تقاضای دادستان یا متهم را نپذیرد قرار رد درخواست صادر می‌نمایند. این قرار برابر ماده 140 قابل شکایت در شعبه تشخیص اتهام خواهد بود. پروفسور لواسورو استفانی معتقدند که چون قرار مذکور نظیر دستورات مربوط به احضار متهم قابل شکایت نیست بهتر است علی‌رغم آنچه از اسمش پیداست یک عمل تحقیقاتی بشمار رود تا یک اقدام قضائی صرف.

3-2-1-3. شرایط اعمال نظارت قضایی

برای این‌که بتوان متهم را تحت کنترل قضائی قرارداد شرایط سه‌گانه زیر ضرورت دارد:
الف: برابر بند 1 ماده 138 مجازات قانونی جرم مورد تعقیب از حبس جنحه ای کمتر نباشد بنابراین چنانچه مجازات فقط جزای نقدی باشد اعم از این‌که اتهام از درجه جنحه یا خلاف باشد کنترل قضائی اعمال نخواهد بود.

 ب: ضرورت تحقیق یعنی حضور به‌موقع متهم و جلوگیری از تبانی با شهود و مطلعین قضیه و غیره توسل به آن را ایجاب کرده باشد.

ج: به‌عنوان اقدام تأمین موردتوجه قرار گیرد. این فرض که غالباً مستند بازداشت موقت است درباره اعمال کنترل قضائی کمتر مورداستفاده قرار می‌گیرد.

3-2-1-4. انواع الزامات نظارت قضایی

 به‌طوری‌که بیان گردید هدف از تأسیس نظارت قضائی تأمین حداکثر آزادی متهم است به‌نحوی‌که نیل به حقیقت واقعه و نظم عمومی را دچار اختلال نسازد. شخصی که تحت این نظارت قرار می‌گیرد سلب آزادی کامل از او نمی‌شود و فقط مواجه با محدودیت‌های خاصی در زندگی فردی و اجتماعی می‌گردد که مکلف است از تعهداتی که به او تحمیل‌شده تبعیت نماید. الزامات و تعهدات موردنظر نتیجه تجارب و ممارستی است که از سال 1950 در مورداجرای مجازات در محیط آزاد به شکل آزادی مشروط ازیک‌طرف و تعلیق مراقبتی مجازات از طرف دیگر تحصیل شده است. بازپرس مکلف است یک یا چند مورد از مصرحات ماده 138 را با توجه به شخصیت متهم و به‌طور فردی تعیین نماید. زیرا هیچ تعهدی نمی‌تواند جنبه اشتراکی داشته باشد.

قرارهای نظارت قضایی در کشور فرانسه، به دو قسمت تقسیم‌بندی شده است. اول قرارهایی که به‌منظور جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم یا امحای آثار جرم یا تبانی با شرکاء و معاونین یا شهود قضیه، صادر می‌گردد و دوم قرارهای نظارت قضایی که جنبه اقدامات تأمینی دارند. (آشوری، 1392، 280) البته می‌توان قسم سومی به آن اضافه کرد که به‌منظور حمایت از متهم و برای اصلاح و بازسازی وی وضع‌شده است که هر سه قسم را بیان خواهیم کرد
الف: قرارهای که حضور متهم را تضمین کرده و دلایل جرم را حفظ می‌نمایند. این قرارها دو جنبه دارند یا انجام فعل بوده و یا ترک فعل می‌باشد.

1. تعهد به انجام فعل

الف: برابر بند 5 ماده 138 بازپرس می‌تواند متهم را مکلف نماید که در فواصل معین خود را به دفتر دادسرا، شهرداری، پلیس یا ژاندارمری معرفی نماید.
ب: درصورتی‌که تعهد مذکور کافی نباشد بازپرس به‌موجب بند 7 ماده 138 مذکور می‌تواند از متهم بخواهد کارت شناسایی به‌ویژه گذرنامه خود را به دفتر بازپرس یا، اداره پلیس یا ژاندارمری تسلیم نموده و در مقابل کارت عکس‌داری از طرف مقامات مسئول که مبین هویت وی باشد دریافت دارد.

ج: وثیقه: قرار اخذ وثیقه یکی از قرارهای است که به‌منظور جلوگیری از توقیف متهم از زمان کد ناپلئون مورد عمل بوده و در قانون‌گذاری‌های 1808 و 1865 و 1958 تغییرات مختلفی را پشت سر گذارده و سرانجام قانون 17 ژوئیه 1970 با قبول آن در زمره قرارهای کنترل قضائی تغییرات کلی در اساس آن داده است. علت این‌که قرار اخذ وثیقه جزء قرارهای کنترل قضائی آمده این است که وسیله آزاد شدن متهمین که قبلاً زندانی بوده‌اند نیست بلکه از بدو امر از بازداشت متهمین تا سر حد امکان جلوگیری می‌نمایند. برابر بند 11 ماده 138 قانون یادشده بازپرس در حین صدور قرار وثیقه ضمن این‌که استطاعت متهم را در نظر می‌گیرد می‌تواند آن را تقسیط کرده و در فواصل معین اخذ نماید.

برابر ماده 142 قانون آئین دادرسی کیفری پس از تعیین مبلغ مورد وثیقه بازپرس آن را دو قسمت می‌نمایند. قسمت اول حضور متهم را در بازپرسی و اجرای حکم و رعایت سایر قرارهای کنترل قضائی تضمین می‌نمایند و قسمت دوم به ترتیب صرف پرداخت هزینه و جبران خسارت مدعی خصوصی و پرداخت نفقه (درصورتی‌که شخص متهم به ترک انفاق بوده) و هزینه‌های عمومی و بالاخره جزای نقدی می‌گردد. برابر بند 1 ماده 142 بازپرس یا قاضی آزادی‌ها و بازداشت می‌تواند با رضایت شخص تحت بررسی دستور دهد که قسمتی از وثیقه مختص به تضمین حقوق بزه دیده یا طلبه‌کار نفقه با درخواست این اشخاص به‌عنوان پیش‌پرداخت به آن‌ها داده شود. برابر بند 2 ماده 142: درصورتی‌که قرار منع تعقیب درباره متهم صادرشده و یا در دادگاه تبرئه گردد و یا از مجازات معاف شود. قسمت دوم وثیقه بوی مسترد می‌گردد و درصورتی‌که در تمام مراحل حضور پیدا نموده و حکم درباره او اجراشده باشد قسمت اول وثیقه نیز قابل‌استرداد می‌باشد.

2. 2. ترک فعل

 برابر بند 1 ماده موردبحث که جنبه منفی دارد بازپرس می‌تواند متهم را ملزم سازد تا از حوزه قضائی معین خارج نشود. در این صورت موظف است مراتب را به پاسگاه ژاندارمری یا اداره پلیس اطلاع دهد تا متهم را کنترل نمایند.
برای بند 2 ماده فوق بازپرس می‌تواند از متهم بخواهد جز با اجازه مثلاً اجازه رفتن به محل کار از شهر یا محله یا خانه خود خارج نشود.

قرارهای دوگانه مذکور که تحت عنوان ترک فعل آمده بیشتر به‌منظور جلوگیری از فرار متهم توصیه می‌شود و اما قرارهای دیگری نیز وجود دارد که هدف آن‌ها اجرای بهتر عدالت می‌باشد و با این مناسبت بازپرس می‌تواند به‌موجب بندهای 3 و 9 ماده 138 از متهم بخواهد از رفتن به بعضی امکنه خودداری کرده و یا فقط حق رفت‌وآمد به‌جاهای معین را داشته باشد و یا از ملاقات بعضی افراد احتراز نماید.

آئین‌نامه اجرائی بند 9 ماده 138 اجرای این الزام منفی را متعسر می‌داند و شعبه جزائی دیوان کشور معتقد است که بازپرس می‌تواند شخص تحت کنترل قضائی را از شرکت در کارهای اجتماعی و سیاسی ممنوع سازد.

ب: قرارهای کنترل قضائی که جنبه اقدام تأمینی دارد:

در سیاست کیفری جدید که الهام گرفته از مکتب دفاع اجتماعی است هدف از اقدامات تأمینی طرد مجرم از جامعه نیست بلکه اصلاح او موردنظر می‌باشد. توسل به اقدامات تأمینی در حقوق جزای فرانسه تا تاریخ تصویب قانون 17 ژوئیه 1970 منحصراً در اختیار محاکم بوده و بازپرس در موارد استثنائی آن‌هم نسبت به معتادین مواد مخدر به‌موجب قانون 15 اکتبر 1953 اختیار بستری کردن این قبیل اشخاص را به‌منظور ترک اعتیاد داشت.

قانون 17 ژوئیه در این خصوص تحولی شگرف به وجود آورد و به این جهت امروزه در کشور فرانسه کار بازرس فقط جمع‌آوری دلایل له و علیه متهم نمی‌باشد بلکه نقش یک جرم‌شناس را نیز ابقا نموده و یکی از عوامل مؤثر اجرای سیاست کیفری بشمار می‌آید. به‌طور مثال بازپرس می‌تواند برابر بند 8 ماده 138 متهم را متعهد سازد که از رانندگی به‌طورکلی یا رانندگی بعضی وسایل نقلیه خودداری نماید و در صورت لزوم می‌تواند پروانه رانندگی متهم را نیز ضبط نماید، مورد دیگری که بازپرس می‌تواند متوسل به صدور قرار کنترل قضائی گردد وقتی است که اتهام ناشی یا به مناسبت اشتغال به شغل یا حرفه معین باشد. در این حالت بازپرس برابر بند 12 ماده 138 متهم را برای مدتی از ادامه کار و اشتغال به حرفه مربوط ممنوع می‌سازد در این مورد مکلف است کارفرما یا مقام مافوق متهم و یا اتحادیه مربوط را مطلع سازد.

 ج: قرارهای کنترل قضائی که وسیله کمک و حمایت از متهم بوده و برای اصلاح و بازسازی به‌کار می‌رود: برابر بند 6 ماده 138 بازپرس می‌تواند متهم را وادار سازد که فعالیت‌های خود را چه درزمینه حرفه و شغل و چه در امور آموزشی تحت کنترل شخص یا مقام رسمی و یا مؤسسات معین انجام دهد.

برابر بند 10 ماده 138 مذکور بازپرس می‌تواند متهم را ملزم نماید که خود را برای انجام آزمایشات معین پزشکی یا روان‌پزشکی و بخصوص برای ترک اعتیاد در اختیار متخصصین و پزشکان قرار دهد.

اقداماتی که به شرح فوق تحت قرارهای کنترل قضائی اعمال می‌شود بایستی با موارد مندرج در مواد 1-355 و مابعد قانون بهداشت عمومی مربوط به اشخاص الکلی خطرناک و مواد 628 به بعد اصلاحی قانون 31 دسامبر 1970 مربوط به معتادین مواد مخدر تلفیق گردد.

به‌طوری‌که ملاحظه می‌شود هدف از اتخاذ تصمیمات فوق صرفاً کمک و مساعدت به متهم مخصوصاً جلوگیری از ادامه فعالیت مجرمانه و سقوط مجدد وی در ورطه نابودی است و هدف‌های دیگر موردنظر نمی‌باشد.

3-2-1-5. ضمانت اجرای قرارهای نظارت قضائی

برابر بند 2 ماده 141: هرگاه متهم عمداً از انجام تعهدات مربوط به کنترل قضائی خودداری کرده باشد بازپرس می‌تواند بدون توجه به میزان مجازات اتهام انتسابی فوراً متهم را توقیف نماید و ضرورتی ندارد که قرار توقیف مذکور مستدلاً توجیه گردد بلکه کافی است بازپرس تعهد یا تعهداتی را که متهم از انجام آن سرباز زده در قرار بازداشت تصریح نماید.

3-2-2. حضور در محل سکونت با نظارت الکترونیکی

نظارت الکترونیکی به‌عنوان یک ضمانت اجرای جایگزین مجازات زندان به‌معنای «کنترل و نظارت بر اشخاص از طریق ابزار و وسایل الکترونیکی در محیط خارج از زندان» است. این شیوه نظارت کاربردهای وسیعی در کنترل منابع انسانی در کارخانه‌ها و اداره‌ها و کنترل اجتماعی نظیر کنترل ترافیک یا حفاظت از اماکن و تأسیسات دارد در دو دهه اخیر نظارت الکترونیکی کاربردهایی هم درزمینه مبارزه با بزه‌کاری و کنترل بزه‌کاران پیداکرده است به‌نحوی‌که از نظارت الکترونیکی به‌منزله اختراع و ابداع برجسته کیفری پایان دهه 1980 یاد می‌شود زیرا افزون بر استفاده از فناوری برای اصلاح و تربیت و کاهش هزینه‌های زندان از زمان اجرای ابتدایی آن در پایان دهه 1980 نظارت الکترونیکی به صنعت بزرگی تبدیل‌شده است و هزاران مجرم هرروز از این رهگذر نظارت می‌شوند (تدین، 1387، 58)

اعمال این تدبیر ازجمله مواردی است که مستلزم کسب رضایت محکوم است و بنابراین محکوم می‌تواند به لحاظ ملاحظات خانوادگی، شغلی، اجتماعی و... حبس را بر نظارت در منزل ترجیح دهد. ازجمله اهداف این تدبیر، کنترل لحظه‌به‌لحظه و پا به‌پای حرکات و اعمال محکوم در محل نگهداری و حصول اطمینان از انجام تکالیف مقرر در منزل است؛ مانند آنکه محکوم در شعاع معینی باقی بماند و یا به برخی از اماکن رفت‌وآمد ننماید

بند 5 ماده 142: اگر شخص تحت بررسی در معرض مجازات حبس جنحه ای حداقل دو سال یا مجازات بسیار شدیدتر باشد حضور در محل سکونت با نظارت الکترونیکی می‌تواند با موافقت یا درخواست ذی‌نفع توسط بازپرس یا قاضی آزادی‌ها و بازداشت دستور داده شود

3-2-2-1. مدت‌زمان نظارت الکترونیکی

بند 7 ماده 142: حضور در محل سکونت برای یک دوره حداکثر شش‌ماهه دستور داده می‌شود این تدبیر می‌تواند برای همین دوره تمدید گردد بدون این‌که دوره کلی استقرار از دو سال تجاوز نماید

3-2-2-2. رفع نظارت الکترونیکی

رفع نظارت الکترونیکی مانند رفع نظارت قضایی است که از ماده 140 استفاده می‌شود

ماده 140: رفع نظارت قضایی می‌تواند همواره توسط هیئت تحقیقاتی بازپرسی رأساً یا به درخواست دادستان شهرستان یا درخواست شخص بعد از اطلاع دادستان شهرستان دستور داده شود

هیأت تحقیقاتی بازپرسی درباره درخواست شخص ظرف مدت پنج روز با قرار موجه‌های رأی می‌دهد

در صورت عدم تصمیم‌گیری هیأت تحقیقاتی بازپرسی در این مدت شخص می‌تواند به‌طور مستقیم درخواست خود را به شعبه تحقیق که بر اساس درخواست‌های کتبی و موجه استان ظرف بیست روز از تاریخ ارجاع تصمیم‌گیری می‌نماید ارجاع دهد در غیر این صورت رفع نظارت الکترونیکی به‌طور خودکار صورت می‌پذیرد

3-2-3. بازداشت موقت

3-2-3-1. تعریف

مطابق ماده 122: دستور بازداشت دستوری است که به قوای دولتی داده می‌شود تا شخصی که علیه او دستور صادر می‌شود را تعقیب نمایند و در صورت ضرورت بعد از انتقال او به بازداشتگاه مذکور نزد قاضی هدایت نمایند

3-2-3-2. مقامات صالح دستوردهنده بازداشت موقت

الف: بازپرس: وی مهم‌ترین مقام صادرکننده قرارهای تأمین کیفری در حقوق فرانسه است و صلاحیت او در همه قرارهای تأمین اعم از قرار بازداشت موقت و قرارهای جایگزین (کنترل قضایی) مورد تأکید قرارگرفته است

ب: رئیس دادگاه یا نماینده او: مرتکبان جرائم مشهودی که مجازات قانونی آن‌ها بین یک تا پنج سال است با تصمیم رئیس دادگاه یا نماینده او می‌توانند بازداشت شوند و بازداشت آن‌ها قابل‌تأیید دادگاه جنحه است

البته باید دانست که اختیاراتی که در خصوص صدور قرار بازداشت موقت و قرار کنترل قضائی به بازپرس سپرده‌شده است به سایر دادگاه‌های تحقیقات مقدماتی و مرجع رأی نیز در حدودی که از آن‌ها درخواست بازداشت می‌شود (ماده 1-141) شناخته‌شده است (استفانی، پیشین، ج 2، ص 831)

ج: دادستان و دادیاران: دادیاران نمایندگان دادستان محسوب می‌شوند و در مواردی می‌تواند رأساً اقدام به صدور قرار بازداشت موقت نموده یا انجام این امر را از بازپرس تقاضا نمایند که قرار صادره از ناحیه دادیاران به تأیید دادستان برسد

د: قاضی اطفال: اگر مجرم صغیر باشد بازپرس و قاضی اطفال می‌توانند او را تحت نظارت قضائی قرار دهند (ماده 8 بند 3 فرمان 2 فوریه 1945، اصلاحی 17 ژوئیه 1970) هم‌چنین ماده 10 این فرمان نگهداری موقت بچه را در جریان تحقیقات مقدماتی پیش‌بینی کرده است

ذ: قاضی آزادی‌ها و بازداشت: در ژوئن سال 2000 میلادی قانون‌گذار فرانسوی در کنار بازپرس و دادستان مقام قضائی دیگری را در دادسرا ایجاد نمود که (قاضی آزادی‌ها) نام دارد ازاین‌پس بازپرس و دادستان تحقیقات را انجام می‌دهند و به همراه دلایل تقدیم این قاضی می‌کنند وکیل متهم نیز دلایل خود را ارائه و قاضی آزادی‌ها با توجه به پرونده تشکیل‌شده و تحقیقات انجام‌شده در یک رسیدگی تدافعی قرار مناسب را صادر خواهد کرد

3-2-3-3. موارد بازداشت موقت

در کشور فرانسه با توجه به این‌که تقسیم‌بندی جرائم به جنحه و جنایت و خلاف هنوز به قوت خود باقی است مقنن با در نظر داشتن این مطلب در مقام بیان موارد بازداشت موقت در دو مورد قائل به تفکیک‌شده که بدین شرح می‌باشد

الف: صدور قرار بازداشت موقت ناشی از عدم رعایت تکالیف نظارت قضائی (در صورت صدور قرار نظارت قضایی). ماده (2-141) قانون آئین دادرسی کیفری موردی را پیش‌بینی می‌کند که متهم از رعایت تکالیف نظارت قضائی به‌طور ارادی خودداری می‌کند در چنین صورت بازپرس بدون توجه به مجازات پیش‌بینی‌شده می‌تواند دستور رسیدگی و یا زندانی کردن متهم را به‌منظور بازداشت موقت صادر کند

ب: قرار بازداشت موقت که مسبوق به عدم رعایت تکالیف کنترل قضائی نبوده و در صورت ضرورت تحقیقات مقدماتی و یا به‌عنوان اقدام تأمینی تجویزشده است و طبق بند 1 ماده 143 در دو مورد می‌باشد

1: شخص تحت بررسی در معرض مجازات جنایی قرار دارد

2: شخص تحت بررسی در معرض مجازات جنحه ای که مدت آن برابر یا بیشتر از سه سال حبس است قرار دارد

3-2-3-4. شرایط بازداشت موقت

قانون‌گذار فرانسوی برای بازداشت موقت عللی را ذکر می‌کند که فقط در صورت وجود علل ذکرشده می‌توان دستور بازداشت متهم را صادر کرد

طبق ماده 144: بازداشت موقت فقط هنگامی می‌تواند دستور داده یا تمدید شود که با توجه به عناصر معین و مشروح ناشی از دادرسی اثبات گردد که تنها راه پیشگیری از یک یا چند مورد از موارد زیر بازداشت موقت است و در صورت استقرار تخت نظارت قضایی این امور لطمه نمی‌بینند:

1: نگهداری ادله یا قراین مادی که برای کشف حقیقت ضروری است

2: جلوگیری از فشار بر شهود یا بزه دیده به خانواده آن‌ها

3: جلوگیری از تبانی بین شخص تحت بررسی، شرکا یا معاونین جرم

4: حمایت از شخص تحت بررسی

5: تضمین حفظ شخص تحت بررسی در دسترس دادگستری

6: پایان دادن به جرم یا پیشگیری از تکرار آن

7: پایان دادن به اختلال استثنایی و دائمی در نظم عمومی ناشی از شدت جرم اوضاع‌واحوال ارتکاب جرم یا شدت خسارات ناشی از آن

3-2-3-5. تبدیل بازداشت موقت به ‌قرارهای دیگر

با توجه به این‌که بازداشت موقت سنگین‌ترین قرار تأمینی می‌باشد لذا فقط در موارد خاصی صادر می‌شود و حتی در همان موارد خاص هم مقام صالح قضایی با توجه به شرایط می‌تواند بجای بازداشت موقت قرار دیگری صادر کند که از آن می‌توان به قراهای جایگزین بازداشت موقت نام برد که به شرح ذیل است

الف: تبدیل به نظارت قضایی: بند 2 ماده 142: هنگامی‌که بنا به مقررات آزادی شخص دستور داده شود ولی این آزادی برای بزه دیده خطری در پی داشته باشد مرجع قضایی شخص متهم را تحت نظارت قضایی قرار داده و او را تابع ممنوعیت پذیرایی یا ملاقات بزه دیده یا برقراری ارتباط با او از هر طریقی که باشد قرار می‌دهد

ب: تبدیل به نظارت الکترونیکی: طبق بند 12 ماده 142: مراجع تحقیق و دادرسی می‌توانند به‌عنوان تدبیر جایگزین بازداشت موقت به حضور در محل سکونت با نظارت الکترونیکی دستور دهند

3-2-3-6. مدت‌زمان بازداشت موقت

مدت زمان بازداشت موقت بستگی به نوع جرم دارد 

3-2-3-6-1. در جنحه

مدت بازداشت در جنحه بنا بر بند 1 ماده 145 به شرح ذیل می‌باشد

الف: اگر متهم قبلاً برای جنایت یا جنحه با مجازات حبس بیشتر از یک سال محکوم نشده باشد و مشروط به این‌که فعلاً در معرض مجازات بیش‌تر از پنج سال هم نیست: مدت بازداشت موقت بیشتر از 4 ماه نیست

و در صورت استثنایی (تحقیقات ادامه داشته باشد، آزادی شخص برای امنیت اشخاص یا اموال ایجاد خطر شدیدی می‌نماید) قاضی می‌تواند برای 4 ماه دیگر بازداشت موقت را تمدید نماید ولی مدت بازداشت درمجموع نباید بیش‌تر از یک سال شود

ب: در 3 مورد مدت بازداشت موقت 2 سال است:

1: اگر یکی از اعمال سازنده جرم در خارج از فرانسه ارتکاب یافته است

2: هنگامی‌که شخص برای قاچاق مواد مخدر، تروریسم، مشارکت در گروه‌های بزهکاری، قوادی، اخاذی وجوه یا برای جنایت ارتکابی در قالب باند سازمان‌یافته تحت تعقیب قرار می‌گیرد

3: هنگامی‌که در معرض مجازات 10 سال حبس قرار دارد

و در صورت استثنایی (تحقیقات ادامه داشته باشد، آزادی شخص برای امنیت اشخاص یا اموال ایجاد خطر شدیدی می‌نماید) قاضی می‌تواند برای 4 ماه دیگر بازداشت موقت را تمدید نماید

3-2-3-6-2. در جنایات

بنا بر بند 2 ماده 145 مدت بازداشت موقت در امور جنایی به شرح ذیل می‌باشد

الف: جنایت در خاک فرانسه رخ‌داده

1: حداکثر یک سال و به مدت شش ماه هم تمدید می‌شود

2: در معرض محکومیت کمتر از 20 سال است: حداکثر 2 سال

3: در معرض محکومیت بیشتر از 20 سال است: حداکثر 3 سال

4: اگر شخص برای قاچاق مواد مخدر، تروریسم، مشارکت در گروه‌های بزهکاری، قوادی، اخاذی وجوه یا برای جنایت ارتکابی در قالب باند سازمان‌یافته تحت تعقیب قرار می‌گیرد: مدت بازداشت موقت 4 سال است

ب: جرم در خارج از خاک فرانسه رخ‌داده باشد

1: در معرض محکومیت کمتر از 20 سال است: حداکثر 3 سال

2: در معرض محکومیت بیشتر از 20 سال است: حداکثر 4 سال

و در صورت استثنایی (تحقیقات ادامه داشته باشد، آزادی شخص برای امنیت اشخاص یا اموال ایجاد خطر شدیدی می‌نماید) قاضی می‌تواند در تمامی موارد بالا 4 ماه دیگر بازداشت موقت را تمدید نماید

نتیجه‌گیری

قانون‌گذار در قانون دادرسی کیفری جدید پنج قرار را به‌قرار‌های خود اضافه نموده است و یک تنوعی را در میان قرارها باوجود آورده است در بین قرارهای تأمین چهار قرار با دادرسی فرانسه مشترک بود (نظارت قضایی، نظارت الکترونیکی، وثیقه، بازداشت موقت) اضافه کردن قرارهای نظارت قضایی و نظارت الکترونیکی بیانگر این مطلب است که قانون‌گذار ایران با تأسی و تأثیرپذیری از قانون دادرسی فرانسه و با درک آثار و پیامدهای منفی بازداشت موقت بر فرد، خانواده و اجتماع رویکرد حذف یا کم کردن موارد بازداشت موقت را با جایگزین کردن قرارهای تأمینی دیگر در پیش‌گرفته است و با نوآوری‌های جدید در مورد قرار بازداشت موقت مانند لغو موارد بازداشت موقت الزامی، محدود نمودن جرائم مشمول صدور قرار بازداشت موقت، ایجاد شرایط برای صدور قرار بازداشت موقت، تعیین مدت‌زمان بازداشت متهم، جبران خسارت ناشی از بازداشت غیرضروری عزم راسخ خود را در این تصمیم نشان داده است

قانون‌گذار با افزایش قرارهای تأمین به ده مورد و تأسیس قرار نظارت قضایی که تکمیل‌کننده‌ی اهداف قرارهای تأمین و جزئی از آن می‌باشد؛ باعث شده است که بازپرس در انتخاب قرار مناسب برای متهم راحت‌تر عمل کند و درواقع اصل تناسب اعمال قرار بر متهم را افزایش داده است چراکه یکی از اصول مهم در حقوق کیفری می‌باشد و با رعایت آن می‌توان از وقوع بسیاری از جرائم پیش‌گیری کرد لذا می‌توان نتیجه گرفت قانون‌گذار با تغییر و افزایش قرارها در پی اهدافی چون کاهش جرم و جلوگیری از پیچیدگی و سردرگمی شهروندان در جریان دادرسی، دقت در صدور حکم و کاهش اشتباهات مراجع قضایی، حمایت از حقوق و آزادی‌های متهم و درنهایت تضمین حقوق بزه دیده، می‌باشد که هر قانون‌گذاری در هر کشوری در پی این اهداف می‌باشد.

منابع

الهی منش، محمدرضا (1394)، رحیمی، محمدمهدی، آئین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات مجد.

استفانی، گاستون؛ لواسور، ژرژ؛ بولوک، برنار، (1377)، حقوق جزای عمومی، ج 2، ترجمه حسن دادبان، تهران، انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی.

ایمانی، عباس، (1386)، فرهنگ اصطلاحات حقوق کیفری، تهران، انتشارات نامه هستی.

آخوندی، محمود، (1382)، آئین دادرسی کیفری، ج 5، تهران، نشر میزان.

آخوندی، محمود، (1381)، آئین دادرسی کیفری، ج 4، قم، انتشارات اشراق.

آخوندی، محمود، (1381)، آئین دادرسی کیفری، ج 3، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.

آشوری، محمد، (1386)، آیین دادرسی کیفری، ج 2، تهران، انتشارات سمت.

آشوری، محمد، (1392)، عدالت کیفری (2) مجموعه مقالات، تهران، انتشارات دادگستر.

تدین، عباس، (1387)، «نظارت الکترونیکی: گامی به‌سوی جایگزین‌های زندان»، مجله حقوقی دادگستری، پاییز، شماره 64.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1381)، مبسوط در ترمولوژی حقوق، ج 2، تهران، انتشارات گنج دانش.

جوانمرد، بهروز، (1389)،  فرایند دادرسی در حقوق کیفری ایران، تهران، انتشارات بهنامی.

حبیب پروین، کریم، (1388)، راهکارهای کاهش بازداشت ناشی از قرار، تهران، نشر قضا.

خالقی، علی، (1388)، آئین دادرسی کیفری، تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش.

خالقی، علی، (1393)، نکته‌ها در قانون آئین دادرسی کیفری، تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش.

دهخدا، علی‌اکبر، (1339)، لغت‌نامه دهخدا، ج 38، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.

زراعت، عباس، (1393)، آئین دادرسی کیفری، ج 2، تهران، نشر میزان.

شمس، عبدالله، (1381)، آیین دادرسی مدنی، ج 2، تهران، انتشارات میزان.

صدری افشار، غلامحسین، (1381)، فرهنگ معاصر فارسی، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی.

عمید، حسن، (1384)، فرهنگ فارسی عمید، ج 1، تهران، انتشارات امیرکبیر.

عمید، حسن، (1384)، فرهنگ فارسی عمید، ج 2، تهران، انتشارات امیرکبیر.

کریمی، عباس، (1386)، آئین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات مجد.

گلدوست جویباری، (1386)، رجب، آئین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات جنگل.

محمد نسل، غلامرضا، (1384)، «نظارت الکترونیکی بر بزهکاران»، فصلنامه دانش انتظامی، سال هفتم، شماره اول، بهار.

مسعود، غلامحسین، (1374)، آیین دادرسی کیفری، تهران، انتشارات امیرکبیر.

معین، محمد، (1383)، فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیرکبیر.

مؤذن زادگان، حسنعلی، (1378)، «نقد و بررسی قرار بازداشت موقت در قانون دادرسی»، مجله پژوهشی حقوق و سیاست، شماره 4.

مؤذن زادگان، حسنعلی، (1373)، حق دفاع متهم در آئین دادرسی کیفری و مطالعه تطبیقی آن، رساله دکتری حقوق جزا و جرم‌شناسی، دانشگاه تربیت مدرس.

یزدانیان، محمدرضا، (1394)، «نوآوری‌های قانون جدید آئین دادرسی کیفری در مورد قرار بازداشت موقت: رویکرد تطبیقی»، نشریه کاراگاه، سال هشتم، شماره 31، تابستان.

* دکتری فقه قضایی

** ماستری فقه قضایی (نویسنده مسؤول)