قاعده دفاع مشروع در حقوق جزای افغانستان

قاعده دفاع مشروع در حقوق جزای افغانستان

          علی جان فهیم

 ماستر حقوق جزا و جرم‏شناسی از دانشگاه المصطفی – واحد کابل

چکیده

دفاع مشروع اصطلاحی است که در حوزه حقوق کیفری به کار برده می‏شود و منظور از آن این است که ارتکاب عمل دفاعی در برخی از وضعیت‏ها، از پشتبانی قانونی برخورداراست. تمایز میان جرایم در بر دارندة کیفر و جرایم بدون کیفر موضوع بنیادی و مهم است؛ یکی از موارد این مهم، دفاع مشروع شمرده میشود از این‏رو، اثبات جرایم بدون کیفر به ‏عنوان حق و تکلیف، از اهمیت خاص برخوردار است؛ از این‏رو، تشخیص قلمرو دفاع مشروع (به عنوان یک اقدامیکه عنصر مادی و قانونی جرم بودن را تکمیل مینماید، اما فقدان عنصر معنوی آن را از فهرست جرایم بر می‏دارد)، با ظرافتهای خاصی در فقه و قانون پیشبینی گردیده است. تبرئه شدن برخی از جرایم نگرانیهای را در مورد دفاع مشروع (که ممکن است از آن سوء استفاده شود)، بر انگیخته است.

در این تحقیق، موضوع دفاع مشروع از منظر قانون جزای افغانستان طرح گردیده و ذیل سه رویکرد (نظریه اجبار معنوی، نظریه حق و تکلیف و نظریه تعارض دو حق)، مورد بحث و بررسی قرار گرفته و به نتیجة زیر دست یافته است:

موضوع دفاع مشروع در دو بخش تجاوز مستوجب دفاع و دفاع مشروط به موارد پیش‏بینی شده در قانون، تقسیم و تنظیم گردیده و برای هر کدام شرایطی خاصی در نظر گرفته شده است. شرایط تجاوز مستوجب دفاع مشروع(شامل: فعلی یا قریب الوقوع بودن تجاوز، غیر قانونی بودن تجاوز) و شرایط دفاع قانونی (شامل: ضروری بودن دفاع، تناسب دفاع با تجاوز، دفاع از دیگری و...)، به بررسی گرفته شده است.

واژههای کلیدی

دفاع مشروع؛ تجاوز؛ زوال عنصر قانونی؛ حق؛ تکلیف؛ تجاوز مستوجب دفاع؛ جرم؛ مسئولیت جزایی.

مقدمه

تحقیقات نشان می‏دهد که پدیدهای مجرمانه موازی و همگام با زندگی گروهی بشر بوده و تحولات خود را متناسب با پیچیدگی زندگی انسان داشته است؛ به گونه‏ای که در هر شرایط و زمان، قلمرو، ماهیت و تعریف جرم توام با تغییر بوده است؛ بدین توضیح که برخی از رفتارها و اعمال اشخاص در یک زمانی جرم بوده و در زمان دیگر از فهرست جرایم بیرون شده‏اند.

روند تحولات تاریخی جرایم و مجازاتها نشان می‏دهند که رابطة معنی‏دار، میان نگاه به جرایم و تحقق عدالت جزایی، وجود داشته است. در مورد پدیدة مجرمانه برداشتهای متفاوتی وجود داشته؛ چنانکه راجع به اهداف مجازات نیز برداشتها و تعابیری گوناگونی دیده میشود.

میشل فوکو نویسنده و فیلسوف معروف فرانسوی ضمن اشاره به دوره‏های تحول مجازات، از عدالت جزایی گذشته به عنوان "عدالت سنتی" یاد نموده است." آقای فوکو از دورههای مختلف مجازاتها یاد نموده است؛ طوریکه، «دوره رسواییهای بزرگ عدالت سنتی؛ دورة طرحهای بی‏شمار اصلاحات؛ دورة نظریة جدید قانون و جرم؛ دورة توجیه نوین اخلاقی یا سیاسی حق مجازات کردن؛ دورة لغو فرمانها و قوانین قدیمی و محو رسوم؛ دورة طرح یا تحریر قوانین مدرن» (فوکو، 1378، 16)؛ از جمله دوره‏های‏اند که آقای فوکو از آن‏ها تذکر به عمل آمده است.  دورههای مجازات نشانگر تحولات قوانین، مجازات و اهداف آن در جامعه بشری است، بنابراین، در گذشته تنها به جرم نگریسته میشد و مجرم و شرایط اعمال مجرمانه مورد توجه قرار نمیگرفت. این‏گونه نگاه به جرم مجازات نامتناسب را در پیداشت؛ اما اکنون نه تنها به جرم؛ بلکه به مجرم و شخصیت آن و شرایط تحقق جرم نیز نگریسته میشود؛ این درحالی است که نظامهای جزایی در حال رشد و توسعه هستند و همین روند توسعه یافتگی نظامهای جزایی در طرح و تصویب قوانین تاثیری خود را داشته‏اند و این نمایانگر پیشرفت عدالت جزایی میباشد.

در این نوشته نخست، به تفاوت میان اعمال مجرمانه و اعمال شبه جرم که به لحاظ قانونی توجیه پذیر هستند، پرداخته شده و سپس شرایط دفاع مشروع مورد بحث قرار گرفته است.

قاعدة دفاع مشروع در نظامهای مختلف مطرح بوده است. «در حقوق روم دفاع مشروع جرم تلقی نگردیده و یکی از حقوقدانان معروف اروپایی از آن به عنوان اصلی از حقوق طبیعی یاد کرده است، در حقوق قدیم فرانسه قاعدة دفاع مشروع با محدودیتهای زیادی پذیرفته شده است. در قوانین جزایی اسلام این اصل با محدودیتهایی پذیرفته شده است» (نوربها1390، 259). با توجه به موارد ذکر شده، میتوان گفت که، قاعده دفاع مشروع، از نظر زمانی به گذشته‏های دور بر می‏گردد و از نظر گستردگی در نظام‏های جزایی زیادی طرح و بررسی گردیده است.

1. طرح بحث

این مبحث حاوی دو گفتار است. در گفتار اول به طرح و بررسی برخی از پرسشها و فرضیه پرداخته شده و گفتار دوم به نظریههای حقوق جزا راجع به دفاع مشروع اختصاص یافته است.

2. پرسش‏ها

در بحث دفاع مشروع نخستین پرسش این است که، آیا همهای اعمال مجرمانةدارای وصف جرمی، مجازات در پی دارند؟ یا خیر چنین نیست؟

در رابطه با جزء اول سوال، مطالعه نظامهای کیفری کشورها و همچنین بررسی قوانین دنیا، مخصوصاً نظامهای جزایی و قوانین دورههای جدید که به نحوی عدالت محورانه تدوین یافته‏اند، این نتیجه به دست میآید که عمدتاً همه اعمال مجرمانه به نحوی مجازات درپی ندارند؛ بلکه برخی از جرایم از جمله «دفاع مشروع، اضطرار، اکراه، حکم قانون و دستور مقام صلاحیت‏دار، اعمال جراحی و درمانی، تأدیب و تربیت» و مانند آن، توجیه قانونی پیدا میکنند و در صورتی که شرایط قانونی آنها فراهم شده باشد، مجازات در پی نخواهنند داشت. این امر بیشتر به حالات و شرایطی که جرم تحت آن شرایط و عوامل تحقق پیدا میکند، بستگی دارد؛ زیرا «در برخی از مواقع، به علت وجود اوضاع و احوال و شرایط ویژه، مقنن ارتکاب عملی را که در شرایط عادی جرم است، قابل تعقیب و مجازات نمیداند» (ساریخانی1382، 62). با وجود این ممکن است در برخی از نظامهای جزایی گذشته که تنها به پدیده مجرمانه توجه داشته‏اند و مسایلی مانند ارادة مجرم در انجام عمل جرمی، شرایطی که تحت آن مجرم به عمل جرمی مبادرت میورزند، شخصیت مجرم، ابعاد جرم و قاعده دفاع مشروع مورد، توجه نبوده‏اند.

جزء دوم سؤال، هرگاه برخی از جرایم توجیه قانونی پیدا کنند چه تأثیری در عدالت جزایی خواهند داشت؟ اعمال مجرمانه بر اساس شرایط تحقق جرم(شرایط عادی و شرایط غیرعادی) به دو دسته تقسیم می‏شود (اعمالی جرمی که مجازات در پی دارند و جرایمی که مجازات در پی ندارند)، این جدایی اعمال بزهکارانه به لحاظ شناختی و توجیه برخی از جرایمی که توسط اشخاص تحت شرایط ویژه انجام مییابند، در تعیین مجازات به لحاظ جزایی و قانونی، چه کمکی در تحقق عدالت جزایی که یکی از اهداف اساسی نظامهای جزایی و قوانین را تشکیل می‏دهد، خواهد نمود...؟ با توجه به سؤالات مطرح شده، همانگونه که اشاره شد تحقق عدالت جزایی، یکی از اهداف اساسی نظامهای جزایی و قوانین بوده است؛ بنابراین، اجرای قوانین تصویب شده توسط نظامهای عدلی قضایی کشورها به عهدة دولت است و تأمین عدالت و امنیت جزء وظایف مهم دولتها به حساب میآید؛ اما دولت در برخی از شرایط نمیتواند به این وظیفه خود رسیدگی کند؛ از طرف دیگر ممکن است در برخی از مواقع و شرایط، انسانهای دیگری نیز شاید حضور نداشته باشند تا از فرد یا افراد مورد تجاوز دفاع نماید و این وظیفهء انسانی و اخلاقی را انجام دهند؛ در چنین شرایطی، فرد مورد تجاوز، به خاطر دفاع از خود و حریم خودش، لازم است دست به اقدامی دفاعی بزند؛ این کار برای تحقق عدالت و پیش‏گیری از جرم، ضروری به نظر میرسد؛ لازم است از یک سو نظام جزایی و از سوی دیگر، قانونگذار به این‏گونه اعمال واکنش متفاوت نشان دهند. این‏گونه عدالت جزایی بهتر تحقق پیدا خواهد کرد و به همین جهت اکثر قانونگذاران در برابر این‏گونه شرایط انعطافپذیری جزایی داشته باشند و «قانونگذار فعل ضروری را [تحت عنوان دفاع قانونی] صراحتاً اجازه داده و وصف مجرمانه را از آن زدوده است [یا توجیهکرده‏اند]. به همین دلیل است که مدافع در چنین حالتی نه تنها مقصر نیست؛ بلکه ضامن خسارتها یا صدماتی وارده به دیگری نیز محسوب نمیشود» (اردبیلی1387، 197). مدافع  وقتی در شرایطی قرار گیرد که احتمال همکاری نه از طرف مردم و نه از جانب دولت پیش‏بینی میشود و از سویی هم خطر تجاوز قریب الوقوع به نظر میآید، به لحاظ جزایی و قانونی حق دارد تا از خود یا عرض، ناموس و مال خود دفاع نماید. همچنین مکلف است از تن یا ناموس یا عرض یا مال دیگری که توان دفاع در برابر متجاوز را ندارد، به دفاع بپردازد. از گفتههای بالا به این نتیجه میتوان رسید که دفاع قانونی با در نظرداشت شرایط آن نه تنها جرم نیست؛ بلکه احقاق حق نیز به حساب میآید؛ بلکه احقاق حق به معنی دقیق کلمه همان عدالت است. بنابراین وقتی برخی از جرایم به لحاظ قانونی توجیه میشوند، در تحقق عدالت جزایی کمک میکند. در اصل این‏گونه اعمال جرم نیستند؛ بلکه حقوق و تکالیفی هستند که ظاهراً مجرمانه جلوه میکنند. در چنین حالتی، اگر قانونگذار این‏گونه اعمال را برحسب ظاهر آنها که شبه جرم هستند، محکوم به مجازات بدانند، سبب نقض حقوق گردیده و عدالت زیر سؤال میرود.

قاعدة دفاع مشروع، علاوه بر شرایط خاصی که به آن‏ها اشاره خواهد شد، دارای قلمرو محدود است و اعمالی که از این محدوده خارج میشود به لحاظ قانونی قابل توجیه نبوده؛ بلکه مجازات نیز در پی دارند، طوریکه «انجام هر نوع عملی را که جرم باشد... در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب‏الوقوع، در صورت اجتماع شرایط مذکور در قانون از عوامل موجه تلقی میکنند و آن را قابل تعقیب و مجازات نمی‏دانند... با این وجود، به نظر میرسد، ارتکاب جرایمی که ماهیتاً نمی‏توانند انجام دفاع را در مقابل حمله توجیه نمایند، از قلمرو دفاع قانونی خارج است». (گلدوزیان1389، 119-120)

سؤال دیگریکه میتوان مطرح کرد این است که چرا برخی از اعمال مجرمانه را توجیه جزایی و قانونی میکند؟ آیا در نظرداشت این اصل جزایی زمینه سؤ استفاده برای برخی از مجرمین فراهم نمیشود و در این صورت موجب نقض عدالت جزایی نمیگردد؟ در رابطه با جزءاول این سؤال میتوان مطرح نمود که اگر همه اعمال مجرمانه تحت شرایط ثابت انجام یابد، این درست خواهد بود که باید تمام اعمال مجرمانه بدون کم و کاست تا حدودی مجازات یکسانی را در پیداشته باشند؛ به عبارت دیگر، وقتی شرایط تحقق عمل جرمی و حالات مجرم را از عمل جرمی برداریم، این عادلانه خواهد بود که همه جرایم توام با مجازات باشد؛ ولی هنگامیکه به ابعاد تشکیل دهنده جرم نگریسته شود، تمایز تکالیف و حقوق از تجاوز امر عادلانه به نظر میآید؛ بنابراین، عدالت جزایی تابع احقاق حقوق و مجازات مجرمین است؛ مهم آن‏  است که اولا این دو از یکدیگر متمایز شوند و در ثانی راجع به جرایم، احکامی متناسب با جرم صادر گردد؛ لذا، دفاع قانونی در حقیقت جرم نیست؛ بلکه ظاهراً به نظر مجرمانه میآید؛ در واقع این یک حق است در برابر آزادی تن خود، یا ناموس خود یا عرض خود و یا مال خود، و تکلیف است در برابر آزادی تن، ناموس، عرض و یامال دیگری «حق دفاع در مقابل تجاوزات به جان، آزادی، عرض، ناموس و مال از حقوق طبیعی هر انسان است» (گلدوزیان1389، 118). علاوه براین، برخی از حقوقدانان معتقدند که «دفاع در برابر تجاوز غیرقانونی نه تنها اعمال حق؛ بلکه یک وظیفه قانونی و اخلاقی است». (اردبیلی1387، 199)

میتوان دو مقوله متضاد جزایی را که عبارتند از دفاع و جرم، در برابر هم قرار داد؛ یعنی آنچه که قابل دفاع است و مجازات در پی ندارد، در جمع دفاع قرار میگیرد؛ در مقابل آنچه که قابل دفاع نیست و مجازات در پی دارد در جمع جرم دسته بندی میشود، این دسته بندی بسیار کلی است؛ اما به عنوان یک راه‏گشای نظری و عملی برای رسیدن به جزئیات و احکام، بسیار منطقی خواهد بود. در اینجا میتوان به این نکته رسید که، آنچه ما تصور میکردیم این بود که جرایم را به لحاظ در پی داشتن مجازات و عدم آن به دو دسته تقسیم کرد، این نکته نشانگر آن است که برای برخی از جرایم محکومیت و مجازات وجود ندارد؛ ولی تعداد دیگری از جرایم مجازات در پی دارند؛ اما نتیجه پژوهش واقعیت را بگونهای دیگر نشان می‏دهد و آن این است که همه جرایم مجازات در پی دارند مگرآنچه که وصف جرمی‏اش براساس دلایل و حالات مجرم و شرایطی که جرم اتفاق میافتد زدوده شود، در حقیقت جرم نبودن عمل به اثبات میرسد.

   اما قسمت دوم سؤال که بیشتر باعث نگرانی میشود این است که امکان دارد از این اصل جزایی که برای تحقق عدالت جزایی قرارداده شده است سؤ استفاده شود و در نتیجه عدالت جزایی زیر سؤال رود؟ طبیعی است که از هر ابزار بشری حد اقل به دو صورت متضاد (منفی یا مثبت) استفاده شود و به عوض عدالت، ظلم پدیدارگردد؛ ولی آنچه که بیشتر مایه اطمینان است، اول بحث اهلیت قاضی در دستگاه قضایی اسلام است؛ بنابراین، هرگاه قاضی با در نظرداشت چنین شرایطی، منصب قضاء را اشغال میکند، احتمال تخطی کمتر پیش‏بینی میشود.

نکتهء دوم شرایطی است که در نظامهای جزایی مخصوصاً نظام جزایی اسلام برای تجاوز مستوجب دفاع و شرایط دفاع قرارداده شده است. این شرایط (شرایط مربوط به صلاحیت قاضی و شرایط دفاع مشروع)، میتوانند ضمانتهای خوبی برای جلوگیری از تخطی و سؤ استفاده از این اصل جزایی باشد. با آن‏هم نباید از مشکلات این اصل غافل شد؛ زیرا قضاوت در مورد چنین مسایلی ظرافت خاصی میطلبد و احتمال میرود که گاهی شاید حق متهم و یا حق قربانی نقض گردد؛ بناءً باید با احتیاط کامل عمل کرد.

3. نظریههای حقوق جزا در بارة دفاع مشروع

در گفتار اول، روی دو نکته تقسیم جرایم به لحاظ در پیداشتن مجازات و عدم آن و تأثیر تبرئه شدن برخی از جرایم بر عدالت جزایی، بررسی شد. فرض براین بود که جرایم از دید در پیداشتن مجازات و عدم آن دو دسته‏اند؛ برخی از جرایم به لحاظ شرایط و موقعیت تحقق جرم توجیه قانونی مییابند و از اینکه در موقعیت و شرایط غیرعادی انجام مییابند، تبرئه میشوند و از این جهت عادلانه مینمود؛ اما بعد از مطالعه و پژوهش به نتیجه نسبتاً متفاوتی دست یافتیم و آن این که این‏گونه جرایم به این خاطر تبرئه نمیشوند که ابتداء جرم بودنش اثبات شود بعد به دلایل غیرعادی بودن شرایط و مسایل دیگر، مجازات در پینداشته باشند؛ بلکه به این خاطر تبرئه میشوند و مجازات در پی ندارند که جرم نبودن این‏گونه اعمال به اثبات میرسند. در حقیقت این اعمال جرم نیستند؛ ولی به لحاظ شناختی به گونه جلوه میکنند که گویا این اعمال جرم هستند. در اینجا میان حالت تبرئه شوندگی و اتهام وارد شوندگی اعمال شبه جرایم، یک‏نوع سر درگمی پدید میآید.

در مورد دفاع مشروع سه رویکرد نظری طرح و بررسی شده است که عبارت‏اند از، نظریه اجبار معنوی، نظریه اعمال حق و انجام تکلیف و نظریه تعارض دو حق. در ادامه این سه نظریه مورد بحث و بررسی قرار می‏گیرند.

3-1. نظریه اجبار معنوی

نظریه اجبار معنوی، می‏گوید: عمل دفاع قانونی ماهیت جرمی دارد؛ یعنی وصف جرمی عمل برداشته نمیشود؛ اما به دلیل این‏که در هنگام دفاع، ارادة فرد مدافع مختل میشود و با ارادة آزاد ُو قاطع به دفاع بر نمیخیزد و مدافع به نحوی به عکسالعمل مجبور می‏شود؛ بنابراین، مجازات درپی ندارد. در واقع نظریه اجبار معنوی، جرم بودن عمل را پذیرفته است؛ لکن مدافع را به دلیل مجبور بودن در عکس العمل، قابل تبرئه میداند «بر اساس این نظریه، عمل مجرمانه به هنگام دفاع تغییر ماهیت نمیدهد؛ بلکه به دلیل سلب اراده از مدافع و عدم تسلط بر عمل خود، قابل انتساب به اونیست» (اردبیلی1387، 198)؛ یعنی تحت تاثیر غریزی حفظ خود، جرم به وجود آمده و اراده آدمی، در آن نقش قابل قبول ندارد؛ زیرا، جبر ناشی از تجاوز غیر مشروع انسان را به ارتکاب جرم وادار کرده است.

3-1-1. نقد نظریه اجبار معنوی

برخی از نویسندگان به بررسی این نظریه پرداخته و گفته‏اند که عکس‏العمل جبری بر مبنای ترس در همه قلمرو دفاع قانونی درست نیست؛ زیرا «این نظریه ممکن است در وضعی مانند دفاع از خود موجه باشد؛ ولی در موقعیت دفاع از جان یا مال دیگری که از اختیار تام و اراده آزاد، مدافع برخورداراست، مقبول نیست» (اردبیلی1387، 198).

نظریه اجبار معنوی مشکلات بیشتر از این دارد به این دلیل که این نظریه موارد دفاع قانونی را از هم جدا نکرده تا بر مبنای مورد خاص استدلال کند؛ یعنی دفاع از جان خویشتن یا دفاع از ناموس یا دفاع از عرض و مال هرکدام موارد متفاوتی‏اند که حالات متفاوت ارادی و واکنشی در فرد ایجاد میکند. ممکن است در برخی از موارد به قول این نظریه، اختلال ارادی بیشتر و در برخی از موارد دیگر، اختلال روانی کمتری متوجه مدافع بسازد. افزون براین، شاید در پارهای از موارد، مدافع اصلا دچار اختلال ارادی نگردد. مشکل دیگر نظریه اجبار معنوی در این است که تفاوتهای فردی را در نظر نگرفته است؛ یعنی ممکن است بعضی از افراد در اکثر موارد دفاع قانونی حتی دفاع از جان، دچار اختلال ارادی نشود (ممکن است توانایی جسمی، مهارت فیزیکی، میزان هوش، جرئت و...متغییرهای انسان شناختی و روان شناختی افراد در قاطعیت ارادی مدافع تأثیر عمیق داشته باشد). مطابق نظریه اجبار معنوی، فردی که مورد حمله و تجاوز واقع میشود، اراده‏اش سلب شده، کسی که اراده او گرفته شود دیگر نمیتواند کار عاقلانه انجام دهد؛ مثلا: دفاع از دیگری و مال خود و همچنین دفاع از مال خود و عرض خود یا ناموس خود در برخی از موارد یک بر خورد غریزی نیست؛ بلکه یک کار عاقلانه است. گذشته از این، ممکن است در بسیاری از فرهنگها، افراد زیادی-با نظرداشت تفاوتهای فرهنگی و فردی- در هنگام تجاوز نه تنها که دچار اختلال ارادی نشوند، بلکه قاطعیت ارادی بیشتری پیدا کنند و بیشتر تحریک شوند). به نظر می‌آید، این دیدگاه قابل تعمیم نباشد؛ زیرا این امر بسته به وضعیت روانی، توانایی جسمی، مهارت‌های فزیکی و احساس افراد متفاوت است. بنابراین، نمی‌توان به طور عام حکم کرد که، همه در هنگام دفاع مشروع در حدی تحت تاثیر قرار می‌گیرند که اراده‌‏ی شان متأثر می‌گردد. گذشته از این هنگامی‌که دفاع کننده در دفاع از دیگری می‏شتابد، بعید به نظر می‌رسد تا ارادهء خود را اداره نتواند.

قانون‏گذار افغانستان این نظریه را نپذیرفته است؛ زیرا موضوع امنیت، نظم جامعه و نگهداشت حقوق افراد، راجع به دفاع مشروع، مورد توجه است.(مواد57 و 58 ق. جزا)

3-2. نظریه اعمال حق و انجام تکلیف

تاکید این نظریه بر این است که، عکس‏العمل دفاعی را نظر به قلمرو تجاوز به دو دسته تقسیم کند. مطابق این نظریه هرگاه تجاوز در قلمرو خود شخص مدافع صورت گیرد، عکس‏العمل دفاعی وجه حقوقی مییابد و در صورتیکه تجاوز در قلمرو دیگری صورت بگیرد و فرد مورد تجاوز توان دفاع از خود یا عرض یا ناموس و یا مال خود را نداشته باشد با در نظرداشت شرایط تحقق دفاع، واکنش انجام یافته وجه‏ی تکلیفی پیدا میکند؛ «کسی که به دفع تجاوز میپردازد و در اثنای آن مرتکب جرم میشود، حقی را ناگزیر اعمال میکند، که قانوناً استیفای آن به عهدهء جامعه است، چون توسل به قوای دولت [که وظیفه دفاع از جامعه را به عهده دارد] در وضع اضطراری فردی ممکن نیست و یا مداخلة قوای مذکور ممکن است در دفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود، [بنابراین]، اشخاص خود میتوانند به این مهم قیام کنند» (اردبیلی1387، 199)؛ لذا فرد مورد تجاوز قانوناً حق دارد که مورد حمایت قرار بگیرد. این تکلیف اساساً به عهده جامعه و دولت است، در شرایط غیرعادی و موقعیت‌های خاص دسترسی به این قوهها ممکن نیست و یا وجود این قوهها در دفع خطر کارگر نیست، پس حق دفاع که به عهده دولت بود، به خود فرد مورد تجاوز تکیه میکند. فرد مورد تجاوز مطابق این نظریه میتواند اعمال حق کند و با در نظرداشت شرایط دفاع و تجاوز مستوجب دفاع از خود یا عرض یا ناموس یا مال خود به دفاع بپردازد.

اما هنگامی که فرد دیگر مورد تجاوز واقع میشود، واکنش و مسؤلیت فرد مدافع وجه دیگری بخود میگیرد؛ یعنی همانطوریکه گفته شد واکنش فرد مدافع جنبه تکلیفی پیدا میکند «چه در برخی موارد، دفاع از فردی که در مقابل تجاوز به کمک نیازمند است، یک وظیفه اخلاقی و قانونی است(اردبیلی1387، 199). به این ترتیب «در دفاع قانونی، شخص حقی را اجراء کرده و تکلیف خود را در اجرای عدالت به جا آورده است...[بر این اساس] دفاع قانونی جرم نیست که مجازات برای آن متصور باشد» (نوربها1390، 259).

به نظر می‌رسد، نظریه دوم (اجرای حق و انجام تکلیف)، مطابق قانون جزای افغانستان پذیرفته شده است، زیرا بند (1) ماده (59) قانون جزا مقرر داشته است: حق دفاع مشروع هنگامی موجود می‌گردد که، دفاع کننده روی اسباب معقول و دلایل منطقی یقین نماید که خطر تجاوز بر مال، جان، یا ناموس دفاع کننده و یا شخص دیگری متوجه است. ممکن است فرد دفاع کننده در هنگام دفاع از مال، جان یا ناموس خود، از حق قانونی خود استفاده کند و برای دفاع از دیگری تکلیف قانونی خود را ادا کرده باشد.

 3-2-1. نقد نظریه اعمال حق و انجام تکلیف 

مشکل این نظریه در این است که به منافع متضرر بیشتر متمایل به نظر می‏آید و به طور یکجانبه قضیه را نگاه کرده است. به این دلیل که این نظریه بدون اینکه به دقت بیشتر میان جرم و دفاع بپردازد و از شرایط تحقق دفاع قانونی سخن به میان بیاورد، به حق و تکلیف بودن دفاع حکم کرده است، در حالیکه عدالت اقتضاء میکند هم حقوق متضرر و هم حقوق متهم مورد توجه قرار داشته باشد.

3-3. نظریه تعارض دو حق

نظریهای تعارض دو حق بر این است که، هردو طرف متهم و متضرر (قربانی) را، ذی‏حق می‏داند و هیچ طرف قضیه را متجاوز کامل و قربانی کامل ندانسته است. این نظریه، دفاع قانونی را این‏گونه توجیه میکند که، تعرض به حقی کسی جرم است و واکنش مجرمانه علیه این مجرم باز هم جرم است؛ ولی میان این دو حق اولویت بندی کرده و تأکید میکند که حق متهم که از اهمیت پایینتری برخوردار است باید قربانی حق متضرر گردد. نظریه تعارض دوحق"دفاع قانونی را اوج تعارض دو حق دانسته، [چنانچه] امر دایرگردد بر اینکه یکی از دو حق فدای دیگری شود، سزاوار آن است که، حق کم اهمیت فدای حق پر اهمیت شود... در دفاع قانونی نیز کسی که به حقوق دیگری تعدی میکند، ارزش حقوقی او تنزل پیدا میکند و یا محو میشود. بنابراین باید بجای آن، حقوق کسی که مورد حمله واقع شده است بر قرار بماند (اردبیلی1387، 199).

3-3-1. نقد نظریه

مشکل عمدة این نظریه در این است که عمل مجرمانه و تجاوزکارانه متجاوز را با واکنش مدافعانه قربانی یا مدافع، از نظر اهمیت در کنار هم قرار داده و از نظر سنخ‏بندی اعمال، عمل آن دو را تقریبا در یک سنخ جاداده است. این نظریه بیشتر به خسارت وارد شده به قربانی یا متجاوز تکیه داشته است تا نیت عمل کردها و عامل اصلی جنایت، این‏جاست که میان جرم و دفاع (حق) جدایی چندانی در نظر نگرفته و مجرم و مدافع را تا حدودی درکنار هم نشانده است. درحالیکه متجاوز بنابر عمل مجرمانهء که انجام میدهد، حتی حق زیستن خود را از دست میدهد. این دیدگاه نه تنها با عقل تجربی در برخی موارد در تضاد قرار میگیرد؛ بلکه با نصوص دینی نیز در تناقض است؛ «امام موسی بن جعفر(ع) فرمود: بدانکه هرکس داخل خانة دیگران شود، خون خود را به هدر داده است» (قبله‏ای1388، 68).

 نظریههای حقوقی بالا هرکدام به دفاع قانونی از زوایایی خاص نگاه کرده‏اند، ولی هیچ کدام در مورد اینکه دفاع قانونی حق و عمل متجاوز جرم است توافق نظرندارند، برخلاف آنچه که ما فرض نموده بودیم؛ تصور ما این بود که نظریههای حقوقی ممکن است روی قاعده دفاع مشروع به عنوان حق ثابت توافق داشته باشند؛ ولی هرکدام با رویکردهای متفاوت به این حق نگاه کرده باشند و به توجیه آن پرداخته باشند. این نکته درست از آب در آمد که نظریههای حقوقی از زوایایی متفاوت از هم به توجیه عمل دفاع قانونی پرداخته‏اند. توافقی که میان این نظریهها استنباط می‏شود این است که تقریباً در مورد برداشته شدن مجازات از مدافع توافق نظر وجود دارد. این نظریهها در توجیه این اصل مشکلاتی نیز داشتند طوریکه، نظریه جبر معنوی بیشترین مشکل را در این داشت که بدون تفکیک موارد دفاع، اختلال اراده مدافع را ناشی از ترس دانسته بود و بدون اینکه به تفاوتهای فردی و شرایط دفاع توجه کند آنرا تعمیم پذیر تلقی کرده است. مشکل نظریه اجراء حق و انجام تکلیف در این بود که کمی متمایل به جانب متضرر به نظر میرسد و در این صورت حقوق متهم و یا متجاوز در صورتیکه دست به جرم سنگین نبرده باشد، نقض میشود. مهمترین مشکل نظریه تعارض دو حق، در این است  که تا حدودی تجاوز و دفاع را از نظر قانونی بودن و تعارض قانونی در کنار هم قرار داده و با این کار به نفع متضرر متمایل گردیده است.

4. تجاوز و دفاع مشروع

در این مبحث ابتداء از شرایط تجاوز مستوجب دفاع سخن گفته شده، سپس به شرایط دفاع قانونی پرداخته شده و در نهایت از انواع دفاع قانونی سخن به میان آمده است.

4-1. شرایط تجاوز مستوجب دفاع

در این گفتار به شرایط تجاوز مستوجب دفاع پرداخته شده که عبارت‏اند از: قریب الوقوع بودن؛ غیر قابل دفع بودن؛ غیر قانون بودن و عدم تحریک قربانی.

آیا هرگونه عمل تجاوزکارانه میتواند مستوجب دفاع باشد؟ به عبارت دیگر، تجاوز مستلزم دفاع دارای چه محدودیتهایی است؟

در پاسخ باید گفت که هر عمل تجاوز کارانه اگر توسط فرد متضرر پاسخ داده شود، از یک طرف ضرورت وجودی حکومت به عنوان یک نهاد ادارکنندة جامعه زیر سؤال می‌رود و از طرف دیگر منازعات انتقام جویانهء اجتماعی گسترده خواهد شد. پس باید اعمال تهاجمیکه در شرایط خاص انجام مییابد و این شرایط ویژه ممکن است محدودههای زمانی، مکانی و ذهنی را در برداشته باشد که مستوجب دفاع خواهد بود؛ در قوانین و نظام‏های جزایی به تحقق یافتن شرایط معینی، مشروط شده است. در ادامه به این شرایط، قرار ذیل اشاره می‏گردد:

4-1-1. فعلی و قریبالوقوع بودن تجاوز

منظور از تجاوز فعلی یا قریب‏الوقوع این است که قصد تجاوز «به جان، مال، عرض، و آزادی تن خود یا دیگری به مرحله فعلیت و واقعیت در آمده باشد، یا یقین وقوع تجاوز برود....» (اردبیلی1387، 200). شرط فعلی یا قریب‏الوقوع، دفاع قانونی را از دو عمل دیگری که بسیار با هم نزدیک و شبیه‏اند جدا کرده و هرگاه این دو عمل انجام یابند، دفاع نبوده؛ بلکه جرم تلقی میگردد و مسلم است که مجازات در پی خواهد داشت. این دو عمل یکی" پیش‏دستی" بوده که بر مبنی گمان انجام شود و وقوع تعرض به مرحله یقین نرسیده باشد؛ مانند تهدید لفظی؛ بنابراین، شخص حق استفاده از دفاع قانونی را ندارد و در صورت کسی دست به پیش دستی میبرد متعرض شناخته میشود. «خوف از تعرض به دلیل آنکه فرصت دفع خطر با اتخاذ تدابیر دیگری غیر از ارتکاب جرم را فراهم می‏آورد، مواردی برای دفاع نخواهد بود» (اردبیلی1387، 200). اما این نکته را نباید از نظر دور داشت که پیش‏گیری از تجاوز که احتمال وقوع آن نزدیک است با پیشدستی که احتمال وقوع تجاوز گمانی است فرق میکند. عمل دیگری که با دفاع مشروع شبیه بوده ولی یکی نیست و قابل تفکیک است "انتقام جویی" است؛ یعنی «اگر تجاوز در گذشته انجام شده باشد، چنانچه بعداً به آن پاسخ گفته شود، انتقام است نه دفاع » (نوربها1390،  264). بنابراین، «مدت دفاع مشروع محدود به حلول و پایان خطر است، پس با  زایل شدن خطر به هر صورت که باشد زمان دفاع پایان مییابد، خواه به صورت منع تجاوز پایان پذیرد یا متجاوز خود منصرف گردد». (ساریخانی1382، 62). قانون جزای افغانستان در مورد تشخیص خطر یا تهدید به آن قید دلایل معقولی را عنوان کرده است (بند1، ماده59)؛ لذا در صورتی که تجاوز در گذشته بوده و زمان آن سپری شده باشد، شرط فعلی بودن تجاوز منتفی است. حق استفاده از دفاع قانونی در حمله‌ای که زمان آن گذشته باشد، طبق قانونی جزای کشور، جایز نیست؛ زیرا این حق تنها در شرایطی به مجنی‏علیه واگذار شده است که خطر و تهدید اتفاق جرم بالفعل (آنی) بوده و در عین زمان دسترسی به نیروهای امنیتی و کمک مردمی امکان نداشته باشد یا کمک‌های یاد شده برای دفع خطر ممکن نبوده باشد. انتقام جویی شخصی در جرمی که زمان آن گذشته باشد، ممنوع بوده و مسئولیت کشف، پی‌گیری و رسیدگی آن به عهده پولیس، سارنوالی و محکمه گذاشته شده است.

4-1-2. غیرقابل دفع بودن تجاوز

اگر کسی بتواند شخصاً و بدون ایراد صدمه تجاوز را دفع کند و یا فرصت کافی داشته باشدکه برای دفع تجاوز از قوای دولتی کمک بگیرد، «استناد به دفاع مشروع امکان پذیرنیست» (گلدوزیان1389، 132). بعضی از محققین دفاع قانونی را به اهلیت و شخصیت متجاوز مربوط ندانسته‏اند و گفته‏اند که دفع تجاوز ارتباطی به شخصیت و خصوصیت روانی شخص متجاوز ندارد، چون منظور از تأسیس حقوقی دفاع مشروع این است که « افراد بتواند تحت شرایطی، جان و ناموس و عرض و مال خود را در مقابل تجاوز دیگری حفظ کند، حتی اگر متجاوز طفل یا دیوانه باشد، باز دفاع مشروع جایزاست» (گلدوزیان1389، 123). اگرچه قانون جزای افغانستان، راجع به کمک‌های مردمی در دفع خطر چیزی اشاره نکرده است، ولی از توسل به موظفین خدمات عامه در دفع خطر غافل نبوده است؛ زیرا به موجب قانون جزای افغانستان، عدم دسترسی به چنین وسیله‌ای استفاده از حق دفاع مشروع را ممکن می‌سازد. (ماده 62)

4-1-3. غیرقانونی بودن تجاوز

بسیاری از علمای حقوق غیرقانونی بودن تجاوز را یکی از شرایطی دانسته‏اند که دفاع قانونی را توجیه میکند « دفاع وقتی مصداق پیدا میکند که در مقابل تعرض قانونی یا غیرعادلانه باشد. در برابر تعرض غیرقانونی، اعمال به ظاهر تعرض‏آمیزی وجود دارد که مبنای آن دستور مقام صلاحیت‏دار و حکم قانون است» (اردبیلی،1387، 201). اگر طبق قانون تجاوز صورت گیرد نمیتوان در مقابل آن به دفاع متوسل شد، [مثلا] مقاومت در « مقابل قوای تأمینی و انتظامی را در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشد دفاع محسوب نمیکند» (نوربها1390، 264). «دفاع قانونی در برابر مؤظفین سلطة عامه که وظایف خود را با حسن نیت انجام میدهند، گرچه در جریان وظیفه از حدود صلاحیت قانونی خود تجاوز نمایند جواز ندارد مگر در صورتیکه خوف مرگ یا جراحات شدید ناشی از عمل آن‏ها به دلایل معقول ثابت باشد »(علامه1390، 293). برخی از فقها دامنه تجاوز قانونی که دفاع قانونی را توجیه نمیکند فراتر از رفتار خشینانه قوای قهریه دولتی بیان نموده‏اند و تاکید داشته‏اند که مثلا اگر «پدری به فرزند خود یا معلمی به شاگرد خود برای تادیب، حمله کند، فرزند در برابر پدر و شاگرد در مقابل معلم حق دفاع و مقاومت ندارد و نیز اگر ولی دم بر قصاص شونده حمله کند و به قصد کشتن او را مورد هجوم قرار بدهد، قاتل نمیتواند از دفاع قانونی استفاده کند؛ بلکه مقاومت در برابر این قبیل حملهها جرم است و مجازات دارد» (قبله‏ای خویی1388، 63).

علمای حقوق و برخی از فقها تجاوز را به لحاظ قانونی و غیرقانونی دو دسته کرده‏اند: تجاوزهای که غیر قانونی‏اند، مانند حملة فرد" الف "بالای فردی" ب " اعم  از تن، عرض نا موس، و مال فرد"ب" یا دیگری، و تجاوزهای که قانونی‏اند؛ مانند حمله ماموران دولتی در هنگام اجرای وظیفه و همچنان اعمال تأدیبی پدر بر فرزند و معلم برشاگرد.

لازم به نظر میآید وظیفهء قانونی و اخلاقی را از تجاوز جدا بکنیم، هیچ تجاوزی نباید وظیفهء قانونی کسی شناخته شود، در صورتیکه تجاوز قانونی شناخته میشود ممکن است به مصلحت نظام حاکم تمام شود تا در مواقع ضروری جهت سرکوب مردم از آن استفاده کند، ولی این در تناقض با عدالت جزایی قرار میگیرد.

عدالت جزایی اقتضاء میکند که هر تجاوز و جرمی باید مجازات در پی داشته باشد؛ اما هنگامی که قوههای دولتی و جامعه برای دفاع از فرد متضرر کار ساز نیست وظیفة دفاع به عهده خود فرد قربانی قرار میگیرد و حق دارد تا از این اصل حقوقی استفاده کند؛ ولو اینکه نیروهای انتظامی باشد. به نظر ما نیروهای امنیتی چون وظایف شان برای تأمین امنیت و نظم در جامعه است و بیشتر از مردم عامه به حقوق مردم آشنایی دارند تجاوز این‏گونه افراد مواخذه سختتری باید داشته باشد، وقتی تاکید می‏شود که بکارگیری قاعدة دفاع مشروع در برابر دیوانه، مجنون و نادان جایز است و به شخصیت فرد متجاوز حتی ارتباط نمیگیرد، چطور در برابر افراد آگاهتر مانند نیروهای امنیتی متجاوز استفاده از این حق قانونی شناخته نمیشود.

همینطور اعمال تأدیبی با تجاوز متفاوت است؛ اما اگر پدری بر فرزندش و یا معلمی بر شاگردش از حد تأدیب خارج شود و به تجاوز دست بزند طوریکه حیثیت، سلامت و شخصیت او صدمه بیند عدالت جزایی اقتضاء میکند که ضرر قربانی جبران شود؛ یعنی عکس‏العمل او مطابق این شرایط ارزیابی و سنجیده شود، پای بندی به مسایل اخلاقی که سبب نقض حقوق گردد، نه اخلاقی و نه حقوقی خواهد بود؛ زیرا اخلاق نه تنها به مرزهای حقوقی و فقهی تاکید مینماید؛ بلکه در سطح بالاتر از آن به حمایت انسان و مصالح او حکم میکند.

قانون جزای افغانستان، راجع به قانون شکنی موظفین خدمات عامه که وظیفه خود را با حسن نیت انجام می‌دهند، نگاه ارفاقی داشته و استفاده از حق دفاع قانونی را در برابر این موظفین هرچند که در انجام فعالیت‌های شان از حدود صلاحیت قانونی تجاوز کرده باشند، جایز ندانسته است (ماده 63)؛ ولی در صورتی که خوف مرگ یا جراحات شدید از اعمال آن‏ها به دلایل معقول ثابت بوده باشد، استفاده  از این حق را مجاز دانسته است (ماده 63)؛ همچنین بند(5)، ماده(60) قانون جزای افغانستان در مورد غیر قانونی و اخلاقی بودن تجاوز صراحت دارد.

4-1-4. محرک نبودن متضرر

بعضی از محققین به جانب دیگر قضیه نگریسته‏اند، یعنی اگر یکطرف جرم متجاوز است، طرف دیگرجرم، می‏تواند متضرر باشد؛ به این دلیل که متضرر هم گاهی در تحقق جرم یکی از عوامل به وجود آورنده جرم است. این نگرش بیشتر جنبة جرم شناسانه دارد تا حقوق جزا؛ زیرا حقوق جزا کمتر متضرر را در تحقق جرم دخیل می‏داند. «به طور کلی تجاوز نباید معلول تحریک خود شخص مدافع باشد، چنانچه شخصی به دیگری دشنام دهد تا وقتی طرف بر انگیخته شود و در صدد حمله بر آید، آنگاه دشنام دهنده را مضروب و مجروح نماید و یا به قتل برساند؛ نمیتواند عمل خود را دفاع قانونی بداند» (گلدوزیان1389، 122). قانون جزای افغانستان نیز به این نکته عنایت داشته است. چنان که، بند (6) این قانون می‏گوید «دفاع کننده عمداً سبب ایجاد عمل جرمی طرف مقابل نگردیده باشد».

4-2. شرایط دفاع قانونی

وقتی شرایط تجاوز محقق شد، فرد متضرر چگونه باید از این اصل به عنوان حق استفاده نماید؛ آیا میتواند فرد متجاوز را بیوقفه به قتل برساند؟ یا شرایط واکنش متضرر بگونة محدود و تدریجی معین شده است؟ چون منظور از تأسیس این قاعده به عنوان حق دفع ضرر متجاوز است نه مجازات متجاوز؛ پس عادلانه این خواهد بود که دفع ضرر تدریجی و متناسب با تجاوز بوده باشد. بعضی از حقوقدانان در مورد اینکه شاید از داشتن دفاع مشروع استفادهء سؤ شود، اظهار نگرانی کرده‏ وگفته «...اجازه قانونگذار مبنی بر ارتکاب جرم در مقام دفاع قانونی نباید دستاویزی برای تعرضات غیر منطقی و زیاده رویهای نابخردانه تلقیگردد؛ دفاع مشروع تابع شروطی است که نا‏دیده گرفتن آن‏ها نه تنها جایز نیست، بلکه موجب مسئولیت کیفری و مدنی است». (اردبیلی1387، 202). شرایط دفاع قانونی در مورد شرایط دفاع مشروع دو شرط اساسی عنوان گردیده است که اول ضرورت دفاع را به بحث گرفته و سپس تناسب دفاع مشروع را با تجاوز مورد نظر، بیان داشته است.

4-2-1. ضرورت دفاع (دفاع به عنوان یگانه وسیلهء ممکن برای دفع خطر)

ارتکاب عمل مجرمانه برای دفع تجاوز وقتی مشروع تلقی میشودکه تا حدی تنها راه نجات باشد. « هرگاه مدافع بتواند به طریقی جزء ارتکاب جرم خطر را دفع کند؛ ولی علیه متجاوز به جرم متوسل شود، دفاع او مشروع نخواهد بود» (اردبیلی1387، 202)؛ اما اینکه فرد مورد تجاوز، برای نجات تجاوز دو راه در پیشرو داشته باشد؛ یکی فرار از چنگ متجاوز و دیگری دفاع، کدام یکی از راهها را باید انتخاب کند؛ چنانچه ذکر شد، جزء ارتکاب جرم که خطر را دفع میکند، حق استفاده از دفاع مشروع را ندارد، بعضی از نویسندهها دفاع را نسبت به فرار ترجیح میدهند «...دفاع حق است، بنابراین اگر مدافع بجای فرار ایستادگی کرد و صدمهای به متجاوز وارد آورد، عمل او موجه است» (همان، 203). این نکته با گفته قبلی که استفاده از حق دفاع قانونی را آخرین راه حل می‏داند و در این‏جا با وجود راه فرار، استفاده از دفاع قانونی را حق تلقی کرده، در تناقض است؛ اما فرار در برخی از موارد دفاع قانونی (دفاع  از تجاوز به ناموس) ممکن است سنگینتر از مرگ متجاوز تمام شود که شاید نظر به فرهنگ خاص نسبتاً متغییر باشد. برخی از  فقها نیز دفاع قانونی را نسبت به فرار ترجیح داده‏اند و چنین اظهار داشته‏اند: «کسی که مورد حمله واقع میشود، هرچند برای او فرار ممکن باشد، میتواند فرار نکند و از خود دفاع کند»(قبله‏ای خویی1388، 0). قانون جزای افغانستان نیز به این نکته عنایت داشته و در ماده (62) این قانون چنین مقرر داشته است: «هرگاه توسل به موظفین خدمات عامه جهت دفع خطر ممکن باشد، حق دفاع مشروع به وجود نمی‌آید».

4-2-2. تناسب دفاع با تجاوز

تناسب دفاع با تجاوز به معنی برابری نیست؛ بلکه منظور از تناسب هموزن بودن این دو می‏باشد؛ به عبارت دیگر، مراد از تناسب این است که به کارگیری اسلحه مدافع با اسلحه متجاوز یا دفع خطر با عمل و مورد خاص تجاوز، باید متناسب باشد؛ «تناسب به این معنی است که بین صدمه احتمالی ناشی از تعرض و صدمهای که برای پرهیز از آن ضروری است، باید ارتباط منطقی وجود داشته باشد؛ برای مثال: مدافع حق ندارد برای راندن ضرباتی که به قصد صدمه جزئی متوجه او است به قتل متجاوز دست بزند. تناسب گاه به همانندی آلات و ابزاری که طرفین به کار میبرند اطلاق میشود... اگر کسی که مورد حمله واقع شده است، اسلحه یا آلت حمله کننده را بگیرد و با همان اسلحه او را بکشد، این عمل دفاع قانونی محسوب نمیشود، چون پس از گرفتن اسلحه از طرف مقابل، خطر مرتفع میشود» (اردبیلی1387، 203). برخی از حقوقدانان احتیاط لازم را مطرح نموده و گفته‏اند برای این‏که از ارتکاب عمل قتل جلوگیری نموده باشد؛ تاحدی که امکان دفع از راه های دیگر وجود داشته باشد، نباید قتل را به عنوان گزینه دفع انتخاب کند؛ آنان در این زمینه بحث تناسب را پیش کشیده‏اند؛ اگرچه بحث تناسب کمی مبهم به نظر می‏آید؛ ولی اینکه تاکید کرده‏اند باید به تدریج به سوی عمل قتل به پیشرفت، تا حدودی مسئله را روشن میسازد. منظور از رفتن تدریجی به سوی عمل قتل این است که بعضی برای جلوگیری از ارتکاب، این عمل تا حد ممکن گفته است که اول اگر مهاجم با تهدید دفع شود، لازم نیست به جرح متوسل شد، اگر از این طریق خطردفع نشد، آنگاه از وارد آوردن جرح برای دفع خطر استفاده شود و اگر باز هم خطر دفع نشد، مدافع میتواند به قتل به عنوان آخرین راه  ممکن، متوسل گردد.

این روند به نظر بسیار منطقی میآید، عدالت جزایی نیز این را اقتضاء میکند فرد با عمل مجرمانة ساده نباید از بین برده شود؛ ولی برخی از نویسندگان مواردی را که در آن مدافع میتواند به قتل متوسل شود، چنین مشخص نموده است: «قتل عمد به عنوان حق قانونی دفاع در این موارد جایز شناخته شده است: اعمالیکه ایجاد خوف مرگ یا جراحت شدید نماید زنا، لواط، و تهدید به آن‏ها، اختطاف انسان، حریق عمدی، سرقتی که به حکم قانون جنایت شناخته شده است و دخول غیر مجاز از طرف شب به منزل مسکونی و یا ملحقات آن» (علامه1390، 293). در اینجا به موارد مهمی تجاوز اشاره شده است که هرگاه متجاوز به آن متوسل گردد، مدافع می‏تواند حق متوسل شدن به قتل را داشته باشد، در غیر این موارد مدافع حق ندارد به قتل متوسل شود. به نظرم تعیین موارد متذکره کار عادلانهء نیست؛ زیرا ممکن است گاهی موضوعاتی در تجاوز به اضافه این موارد، یافت شود که از برخی این نکتههای ذکرشده با اهمیتتر باشد؛ اما به دلیل این‏که در قانون تذکر نرفته و مدافع هم دست به قتل مهاجم برده است، مدافع مجرم شناخته میشود. این کار خلاف عدالت جزایی است؛ زیرا فرد متضرر دوبار ضربه میبیند (یکبار از طرف مهاجم و بار دیگر از طرف قانون و دادگاه)؛ اما مهاجم یکبار هم که صدمه دیده است از طرف قانون جبران میشود، یا حد اقل تحت حمایت قانونی قرار میگیرد. درست است که در برخی از موارد، دست زدن به قتل از طرف مدافع شاید زمینه سوء استفاده از این حق را بگیرد؛ ولی از طرف دیگر دست مدافع را در امر دفاع میبندد و مهمتر از اینکه گاهی ممکن است ضربه غیرعادلانه متوجه مدافع گردد.

بنابراین، «باید دفاع به اندازة باشد که دفع تجاوز آن‏ را می‏‎‏خواهد، شخص مورد حمله نمیتواند در مقام دفاع هر کاری که میخواهد بکند ... مثلا: اگر میتواند دزد، یا هر مهاجم دیگر را به وسیلهای فریاد یا ضرب و جرح از خود دفع کند، حق ندارد او را بکشد، برای دفاع سلسله مراتبی باید حفظ گردد. [یا ] اگر مهاجم شخص مورد حمله را به ایراد ضرب ساده تهدید کند برای دفع چنین خطری نمیتوان متوسل به میله آهنی شد». (قبله‏ای خویی1388، 66)

قانون جزای افغانستان نیز به این نکته توجه داشته است؛ چنانکه بند (2) ماده (60) این قانون، تصریح داشته است: دفاع باید متناسب با خطر تهدید کننده باشد؛ یعنی هرگاه میان تجاوز و دفاع منطقی تناسب ثابت نگردد، دفاع صورت گرفته حق دفاع قانونی نمی‌تواند باشد؛ ولی ممکن است این امر جزء معاذر تخفیف دهنده به حساب بیاید.

4-2-3. دفاع از دیگری

اگرچه شرایط که در بالا برای دفاع تذکر داده شد، برای دفاع از  دیگری نیز لازم وضروری پنداشته شده است؛ ولی این‏که از دیگری در چه موقعیتی میتوان دفاع قانونی را به کار گرفت؛ باید وضاحت بیشتری بیابد. برای دفاع از خود چنانچه در بالا از آن یاد شد، زمانی تحقق مییابد که تجاوز غیرقانونی علیه فرد مورد تجاوز در هنگامی صورت گیرد که نیروهای دولتی و جامعه نتواند خطری را که متوجه فرد شده است، در حین وقوع خطر دفع کند. در این‏جا دفع خطر به عهده خود فرد مربوط میشود؛ ولی دفاع از دیگری تا زمانیکه خود فرد مورد تجاوز توان دفع خطر را داشته باشد، به عنوان یک تکلیف اخلاقی قانونی به عهده کسی دیگر قرار نمی‏گیرد»... وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد». (گلدوزان1389، 125). اما سؤال این‏جا است که ممکن است کسی از دفاع ناتوان باشد؛ اما بنا به دلایلی از دیگری هم تقاضای کمک نکند در این صورت، نباید برای دفع خطر به کمک او شتافت؟ به نظر میآید که ناتوانی فرد مورد تجاوز برای کمک به متضرر کافی باشد تا مدافع شامل اصل دفاع قانون شود؛ زیرا او تکلیفی را به عهده گرفته که در شرایط عادی به عهده دولت و جامعه است و مدافع در حقیقت با این کار خود به جامعه خدمت کرده است. حتی بعضیهاگفته‏اند، هنگامیکه فرد از تجاوز علیه خود دفاع میکند، خدمت به جامعه کرده است پس کسی که از دیگری دفاع کند به صورت بهتر به جامعه خدمت کرده و مستحق استفاده از قاعده دفاع مشروع میباشد؛ و لو اینکه فرد مورد تجاوز از او کمک نخواسته باشد «... کسی که از خود دفاع میکند، مستوجب مجازات نیست. چنین فردی با دفع تجاوز به اجتماع خدمت میکند و عمل او فاقد قبح اجتماعی است». (گلدوزیان1389، 119)

به نظر میرسد، به این سؤال نیز پاسخ داده شود که وضع و مراعات محدودیتهای دفاع قانونی چه کمکی به عدالت جزایی میکند؟ فکر می‏کنم تعیین محدودیتها و شرایط حقوقی، تنها به طورکافی نمیتواند، عدالت جزایی را تحقق بخشد؛ زیرا در بسیاری از موارد، ممکن است حتی همین محدودههای معین شده موجب بیعدالتی شود، به این دلیل که فرد متضرر ممکن است تا اندازه‏ی نتواند شرط مناسبت میان تجاوز و دفاع را رعایت کند؛ زیرا هنگامیکه او مورد تجاوز واقع میشود روی رفتار خود کنترول کامل نداشته باشد؛ بنابراین، ضربه‏ی را که به متجاوز وارد  کرده است کمی بیشتر از تجاوز به نظر بیاید؛ در این صورت اگر قاضی دادگاه عکس‏العمل فرد مورد تجاوز را خارج از محدودههای دفاع قانونی قلمداد کند، آیا شرایط تعیین شده سبب نقض عدالت جزایی نگردیده است؟ زیرا فرد مورد تجاوز دو بارصدمه میبیند یکبار از طرف متجاوز بار دیگر از طرف قانون، همین محدودههایی قانونی که به هدف تضمین حقوق افراد در جامعه وضع گردیده است. گاهی ممکن است به اثر بی‏توجهی موجب نقض حقوق افراد گردد؛ بنابراین، تحقق عدالت جزایی چیزی است که نه تنها به تعیین محدودیتهای حقوقی هرچند دقیق بستگی دارد؛ بلکه بیشتر به کسانی بستگی دارد که به قضیه خاص عملاً میپردازند و عهده‏دار بررسی اثبات و تبرئه آن قضیه خاص میباشد؛ مانند: وکیلان مدافع، اعضای دادستانی و قضات؛ اینها باید نهایت تلاش را برای دریافت عادلانه‏ترین تشخیص این‏گونه قضایا قبل از فیصله و صدورحکم به خرج دهند. تکلیف دفاع از دیگری در قانون جزای افغانستان نیز آمده است. شاید فرض قانون‏گذار کشور نیز همین بوده باشد که دفاع از دیگری در هنگامی جواز دارد که او در دفاع از خود و یا ناموس ویا مال و یا عرض خود ناتوان باشد. (قانون جزای افغانستان، مواد 58 و 59))

4-2-4. موضوع مورد تجاوز در دفاع قانونی

موضوع مورد تجاوز در اکثر نوشته‌های حقوقی زبان فارسی (آثار دانشمندان حقوق)، مواردِ مانند: جان، ناموس، مال و عرض، ذکر شده است؛ ولی در بند(1) ماده (59) قانون جزای افغانستان، به طور عموم سه موضوع: مال، جان یا ناموس آمده است؛ اما مطابق ماده(61) این قانون، راجع به قتل عمد به موجب استفاده از حق دفاع قانونی، موضوعات بیشتری گنجانیده شده‏اند. محتوای ماده فوق موارد زیر را در بر می‌گیرد:

1. دفاع در برابر عملی که ایجاد خوف مرگ یا جراحت شدید نماید؛ مشروط بر این‏که خوف مذکور از اسباب معقول پیدا شده باشد.
2. دفاع در برابر عمل زنا، لواطت، و یا تهدید به آن.
3. دفاع در برابر اختطاف انسان.
4. دفاع در برابر حریق عمدی.
5. دفاع در برابر عمل سرقتی که به حکم قانون جنایت شناخته شده باشد.
6. دفاع در برابر عمل دخول غیر مجاز از طرف شب به منزل مسکونی و یا ملحقات آن.

برخی از نکات ذکر شده در این قانون از جمله، ایجاد خوف مرگ، عمل زنا و لواطت (ناموس) و سرقت، شامل موضوعات ذکر شده در ماده (59) می‌باشد؛ ولی نکات و موضوعات اضافی، چون: خوف جراحت، حریق عمدی، اختطاف انسان و دخول غیر مجاز هنگام شب در منزل غیر، دامنه‌ای شمول موضوع دفاع قانونی را گسترش بیشتر می‌بخشد.

موضوع دفاع قانونی در قوانین کیفری کشور ایران نیز از اهمیت ویژه برخوردار است؛ چنان‌که به موجب مادة (61) قانون مجازات اسلامی، علاوه بر موضوعات: جان، مال و ناموس؛ موضوع عرض آمده است. برخی از حقوقدانان عرض را این‏گونه تعبیر نموده‏اند: «مقصود از عرض، آبرو و شرافت و حیثیت خانوادگی و اجتماعی، است» (گلدزویان1389، 126). همچنین مطابق مادة (583) قانون مجازات اسلامی، دفاع از آزادی تن خود یا دیگری، مجاز دانسته شده است. از مقایسه قانون جزای کشور، با مواد فوق قوانین جمهوری اسلامی ایران؛ این نتیجه به دست می‌آید که اکثر موارد مندرج مادة (61) قانون جزای جمهوری اسلامی افغانستان، در قوانین کیفری جمهوری اسلامی ایران نیامده است؛ ولی موارد مندرج ماده (61) قانون مجازات اسلامی از جمله عرض و حیثیت؛ همچنین مطابق مادة (583) این قانون موضوع آزادی تن آمده؛ ولی این موارد در قانون جزای افغانستان تذکر به عمل نیامده است.

برای اختصار بحث از پرداختن به موضوعاتی چون: حالت ضرورت برای حفظ جان، یا مال خود یا دیگری، تجویز قانونی تادیب و تنبیه صغار و محجورین، عمل جراحی یا طبی ضروری، رضایت مجنی‏علیه و نقش آن  در تحقق جرم و مجازات و... صرف نظر شده است.

اگرچه قواعد و نمادهای مفهومی مصادیق عملی جرمی، در قانون تصریح نشده؛ اما به نظر می‌رسد، واقعیت‌ها نسبت به مفاهیم، قواعد و اصول، گسترده‌تر و متنوع‌ترهستند؛ بنابراین، هرچه کلمات، مفاهیم، قواعد... جامعیت داشته باشند، بازهم تنها بخشی از واقعیت را بیان می‌کند و با این حال؛ احکام، قواعد، اصول، نظریه، مفاهیم ... برای تبیین واقعیت‌ها و در رابطه با عنصر مادی (واقعیت) ایجاد شده‏اند و از این جهت باهم مرتبط‏‏اند.

 4-3. انواع دفاع قانونی

مشکل مهمیکه میتواند موجب نگرانی شود و عدالت جزایی را ممکن است زیر سؤال ببرد، این است که اکثراً  معیار اثبات قضیه در دادگاه با معیار تشخیص تجاوز توسط فرد مورد تجاوز، در تناقض قرار می‏گیرد؛ به این معنی که ممکن است فرد مورد تجاوز با معیار شخصی (حسن نیت) در برابر تجاوز به دفاع برخواسته باشد و دادگاه خواستار اثبات قضیه با معیار نوعی(قراین معقول و شرایط معین) گردد، در این صورت دادستان و یا فرد مورد تجاوز با معیار نوعی نتواند به اثبات قضیه مبنی بر اینکه عکسالعمل او دفاع قانونی بوده است، موفق گردد. در چنین وضعی اگر مدافع مجازات شود، عدالت جزایی زیر سؤال خواهد رفت. از این‏رو است که بعضی از حقوق‏دانان دفاع قانونی را بر مبنی معیارهای انجام عمل دفاع و اثبات عمل انجام یافته به سنخبندی پرداخته‏اند؛ چنانکه جورج پی‏فلچر، در کتاب «مفاهیم بنیادین حقوق کیفری»، از سه نوع دفاع قانونی؛ بهترین؛ بدترین، و دفاع قانونی متوسط - سخن به میان آورده است.

4-3-1. بهترین نوع دفاع قانونی

بهترین نوع دفاع مشروع، به معنی در نظر داشت حسن نیت مدافع و عدم توجه به ملاکهای عینی برای اثبات دفاع است. « در این نوع [دفاع] با استفاده از معیار شخصی به متهم اجازه داده میشودکه اگر با حسن نیت عملی انجام داده است، به دفاع قانونی استناد کند، علاوه بر آن، دادستان باید بدون هیچ تردید معقولی، عدم دفاع قانونی را ثابت کند» (فلچر،1384، 49). در چنین دفاعی، هم مدافع در دفاع از قضیه و هم دادستان در رد آن یا اثبات غیرقانونی بودن دفاع معیار با قرینه معقول را به کار نمیبندد؛ اما به کار بستن معیار نوعی با قرینه معقول هنگامی که اثبات آن به عهده خود مدافع باشد، دفاع را مشکل خواهد نمود، که آقای فلچر این نوع دفاع را بدترین نوع دفاع نام نهاده است.

4-3- 2. بدترین نوع دفاع قانونی

ممکن است توجه به معیار نوعی برای مدافع برای اثبات عمل دفاع مشروع خود، سخت‏تر باشد؛ ولی به نظر می‏آید ملاک مطمئن‏تر است؛ زیرا بدون  توجه به چنین معیاری از چنین قاعده، احتمال سوء استفاده میرود. «در این نوع [دفاع] با استفاده از معیار نوعی، دفاع قانونی محدود به مواردی میشود که شخص در اثر خوف ناشی از قرائین معقول، عملی انجام داده باشد، در ضمن این به عهدهء متهم است که با معیار دلیل غالب اثبات کندکه عمل وی در جهت دفاع قانونی بوده است». (همان1384، 49).

4-3-3. دفاع قانونی متوسط

اگر هریک از مزیتهای موجود در بهترین نوع دفاع قانونی از متهم گرفته شود، حالتهای «الف» و «ب» پدید میآید. اگر بار اثبات را به عهده او بگذاریم حالت «ب» پیش خواهد آمد و اگر قید معقول را اضافه کنیم، حالت «الف» خواهد بود؛ «البته نمیتوان بین این دو حالت فرق گذاشت و یکی را بهتر از دیگری دانست؛ چرا که مناسب بودن یا نبودن این دو، به شرایط خاص هر پرونده بستگی دارد؛ در برخی موارد که عمل در پشت درهای بسته اتفاق افتاده، دقیقاً نمیتوان گفت که چه رخ داده و اگر در این موارد بار اثبات به عهده متهم باشد، کار او بسیار مشکل خواهد شد. از سوی دیگر؛ گاهی اوقات [عمل جرم] در مکان عمومی صورت میگیرد و مشکلی برای درک آنچه اتفاق افتاده وجود ندارد» (همان1384، 50).

نتایج بحث

نتیجه که از این مباحث به دست میآید، در واقع همان پاسخهایی است که پیرامون سؤالات مطرح شده؛ در ابتدای مباحث و طرح فرضیهها  به دست آمده است. سؤالی را مطرح کرده بودیم که، درپی دسته بندی و تفکیک اعمال مجرمانه به تبرئه شونده و اعمال مجازات شونده بود. فرضیه پیرامون این پرسش این بود که جرایم به لحاظ در پیداشتن مجازات و عدم آن به دو دسته تقسیم میشوند، جرایمیکه تبرئه میشوند و جرایمی که مجازات را در پیدارند. جرایم تبرئه شونده، با در نظرداشت حالات و شرایطی تبرئه میشوند که مدافع در آن قرار میگیرند؛ اما وصف جرمی از بین نمیرود؛ یعنی عمل انجام شده با وجود جرم بودن تبرئه میشود که این را بنابر انعطاف‏پذیری موجود در پهنة حقوق کیفری و قوانین عادلانه تلقی میگردد. نتیجه به دست آمده نشان می‏دهد که جرایم به این خاطر توجیه نمیشوند که جرم‏هستند؛ ولی مجازات ندارد (زیرا هر عملی مجرمانه ایجاب میکند تا مجازات را در پی داشته باشد)، بلکه به این خاطر توجیه میشوند که جرم نبودن آن‏ها به اثبات میرسند.

یافتههای تحقیق نشان میدهد که:

1. میان دفاع و جرم در برخی از موارد مشابهتهای وجود دارد که حقوق‏دانان برای تفکیک این اعمال شرایطی را در نظرگرفته‏اند و با این معیارها میتوان به تفکیک این اعمال دستزد. اعمالی که در حالت عادی جرم‏هستند و در حالتهای غیر عادی توجیه میشوند. عدالت جزایی نیز اقتضاء میکند که مجازات متناسب با جرایم و با در نظرداشت همه شرایط و عواملی که در تحقق جرم مؤثر بوده‏اند، باشد. گذشته از این، برخی از نگرانیهای نیز در مورد قاعده دفاع مشروع مبنی بر اینکه از این قاعده سوء استفاده شود، وجود دارد. برای نمونه، ممکن است فردی از سر دشمنی کسی را از پای در بیاورد و با استفاده از این اصل تبرئه شود.
2. دیدگاههایی نیز در مورد قاعده دفاع مشروع مطرح شده که به سه نظریه مهم خلاصه میشوند. سه نظریه جزایی یاد شده، روی دو نکته توافق دارند: نکته اول، در مورد عدم مجازات مدافع و نکته دوم مورد قاعده دفاع مشروع به عنوان یک ضرورت، طرح و بررسی شده‏اند. اما در مورد نحوه توجیه عمل مجرمانه توافقی وجود ندارد. چنانچه نظریه اجبار معنوی جرم را به این دلیل قابل توجیه می‏داند که عمل مجرمانه تحت اجبار ترس و فشار متجاوز انجام مییابد. نظریه اجرای حق و انجام تکلیف عمل دفاع قانونی را نه تنها جرم نمیداند؛ بلکه آنرا نوعی حق و تکلیف تلقی نموده است. نظریه تعارض دو حق به این دلیل عمل دفاع را قابل توجیه محسوب داشته است که حق مدافع نسبت به حق متجاوز اهمیت بیشتر دارد، بناءً عمل دفاعی نباید مجازات را در پیداشته باشد.
3. پرسشی که در مورد محدودیتهای تجاوز مستوجبدفاع مطرح شد، این بود که آیا میشود در برابر هرگونه تجاوزی از قاعده دفاع مشروع استفاده کرد؟ فرضیه‏ای که در مورد این سؤال مطرح شد این بود که شاید در برابر هرگونه تجاوزی، قانون به ما اجازه نداده باشد تا از این قاعده استفاده شود؛ زیرا از یکطرف نظام قضایی و اجرایی دولت زیر سؤال می‏رود؛ زیرا این کار از وظیفه دولت است که از افراد جامعه و اتباع کشور حمایت کند، از سوی دیگر مجاز بودن استفاده از این اصل مشکلات اجتماعی زیادی را ممکن است پدید آورد؛ بنابراین، انتقامجویی و افزایش منازعات اجتماعی را در پی خواهد داشت.
4. نتایج بررسی این فرضیه را تایید میکند و به همین خاطر هم حقوقدانان و هم قوانین استفاده از این قاعده را استثنایی دانسته و شرایط محدودکننده را برای جلوگیری از بکارگیری این اصل در شرایط عادی وضع نموده‏اند. اینکه شرایط وضع شده برای استفاده از قاعده دفاع مشروع چه تأثیری در عدالت جزایی میتوانند داشته باشد؟ بخشی دیگری از این سؤال را تشکیل می‏دهد فرض مطرح شده راجع به سؤال متذکره این بود که محدودیتهای وضع شده برای استفاده از قاعده دفاع مشروع شاید روی میزان واکنش، تناسب تجاوز، معیار تشخیص، زمان تجاوز و... تمرکز داشته باشد، در این صورت از یکطرف به حقوق متجاوز نگریسته شده است و از سوی دیگر حقوق متضرر مورد توجه واقع شده است؛ بنابراین، شرایط وضع شده در تحقق عدالت جزایی تأثیری خوبی خواهد داشت. یافتههای بررسی تا حدودی این فرضیه را نیز تایید میکند؛ چنانچه گفته شد حقوق‏دانان دو نوع شرایط را برای عدالت بهترکیفری در نظرگرفته‏اند: یکی شرایط تجاوز مستوجب دفاع؛ یعنی اینکه در چه شرایطی مدافع، می‏تواند حق دفاع داشته باشد. این شرایط از انجام اعمال خودسرانه تحت شرایط عادی و بی‏مورد جلوگیری میکند. دیگر شرایط دفاع علیه متجاوز. این شرایط مانع آن میشود که مدافع در برابر هرگونه عمل مجرمانه حق ندارد به قتل و جرح متجاوز دست بزند؛ بنابراین، میتوان گفت که شرایط تعیین شده برای استفاده از قاعده دفاع مشروع در تحقق و توسعه عدالت جزایی مؤثر است. با وجود این؛ نباید از مشکلاتی ناشی از قاعد دفاع مشروع چه از ناحیه خود این اصل به صورت کلی و یا شرایطی تعیین شده برای بکارگیری آن به صورت قانونی و یا جنبههای دیگر دفاع قانونی ... غافل شد؛ زیرا همانطور که در اشاره شد قاعده دفاع مشروع و شرایط تعیین شده در مورد استفاده عادلانه از آن، یک طرف قضیه بوده، میزان تشخیص و تفسیر اعضای قوة قضائیه و عادلانه به قضاوت پرداختن آن‏ها، به کارگیری معیارهای تشخیص ... طرف دیگر قضیه را در تحقق عدالت جزایی تشکیل میدهند.
5. پیشنهادات

مباحث مطرح شده پیرامون قاعده دفاع قانونی، پیشنهادات چندی را از نظر علمی و کاربردی در جهت اصلاح و تکمیل این قاعده، ضروری می‏نماید:

الف. علمی (نظری) 

1. منابع نشری دفاع مشروع تا جایی که بررسی گردید، ضرورت به کارهای تحقیقی بیشتر دارد.
2. شرایط تعیین شده چه در مورد تجاوز مستوجب دفاع و چه راجع به شرایط دفاع کافی نیست؛ ممکن است این شرایط گاهی نتواند، عدالت را آن‏طوریکه اقتضاء میکند، تحقق ببخشد. بناءً ضرورت به تشخیص و تعیین شرایط بهتر و بیشتری احساس می‏شود.
3. معیار قراین معقول برای تشخیص احتمال تجاوز کافی نیست؛ زیرا گاهی اوقات ممکن است مدرک کافی برای اثبات تجاوز مستوجب دفاع بر اساس قراین معقول تهیه نشود ، در این صورت اگر عمل مدافع جرم تلقی شود، عدالت نقض میگردد.

ب. کاربردی

1. به نظر میرسد، در برخی حالات تشخیص دفاع مشروع از تجاوز، کار دشوار است (دفاع مشروع در حالاتیکه، مدافع صرف حسن نیت خود را به عنوان دلایل اثبات داشته باشد و معیارهای معقول موجود نبوده باشد)، در چنین حالاتی، پیشنهاد میگردد، تا نخست، شخصیت مدافع و متجاوز (به کمک علم روان‏شناسی و جرم‏شناسی)، تحت بررسی گرفته شود. دوم، پیشینه اجتماعی هر دو (مدافع و متجاوز)، مطالعه شود. سوم، شرایط و حالات وقوع فعل بیشتر از حد معمول مورد جستجو قرار گیرد. نکاتی یاد شده در اثبات نیت مطلوب مدافع یا رد آن بسیار کمک کننده به نظر می‏آیند.
2. ممکن است برخی از افراد ماهر در فراهم نمودن معیارهای معقول جهت توجیه عمل خود، امکانات فراوان داشته باشند؛ بنابراین، هرگاه مسئولین عدلی و قضایی کاملاً بر معیارهای معقول در اثبات یا رد دفاع مشروع تکیه کنند، ممکن است جریان بررسی به یکسوی‏گی متمایل گردد؛ لذا پیشنهاد میگردد تا همچنانی که معیارهای معقول به عنوان ملاکهای اثبات دفاع یا تجاوز مورد توجه قرار گیرد، به حسن نیت مدافع نیز تکیه شود و از قراین معقول در اثبات یا رد همین مسئله، مدد جسته شود.

مآخذ و منابع

1. اردبیلی، محمدعلی. 1387. حقوق‌جزای عمومی، ج1، تهران، نشر میزان.
2. آنتونی، گیدنز. 1376. جامعه شناسی، منوچهرصبوری، تهران، نشرنی.
3. بولک، برنارد. 1387. کیفرشناسی، ترجمه علی حسین نجفی ابرندآبادی، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد.
4. پرادل، ژان. 1392. تاریخ اندیشه‌های حقوقکیفری، ترجمه علی حسین نجفی ابرندآبادی، تهران، سمت، مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی.
5. خزانی، منوچهر. 1377. فرایند کیفری (مجموع مقالات)، تهران، گنج دانش.
6. دانش، تاج زمان. 1378. دادرسی اطفال بزهکار در حقوق تطبیقی، تهران، نشر میزان.
7. دانش، حفیظ الله. 1393. حقوق‌جزای عمومی؛ کابل، انتشارات سیرت.
8. رحیمی نژاد، دکتراسمعیل. 1388. جرم شناسی، تبریز، فروزش.
9. ساریخانی، عادل. 1382. حقوق‌جزای عمومی اسلام، تهران، د. پیامنور.
10. سلاحی، جعفر. 1386. اساس و مبانی جرم شناسی، تهران، جاودانه.
11. صفاری، علی. 1386. کیفرشناسی، تهران، جاودانه.
12. علامه، غلامحیدر. 1390. عدالت جزایی در افغانستان؛ تهران: عرفان.
13. فلچر، جورج. 1384. مفاهیم بنیادین حقوقکیفری؛ ترجمه مهدی سیدزاده ثانی، مشهد، دانشگاه علوم اسلامی رضوی.
14. فوکو، مشل. 1378. مراقبت و تنبیه [تولد زندان]؛ ترجمه نیکوسرخوش و افشین جهاندیده؛ تهران: نشرنی.
15. قبله ای خویی، خلیل. 1388. قواعدفقه جزا، بخش جزا، تهران، سمت.
16. کینیا، مهدی. 1382. مبانی جرم شناسی، تهران، دانشگاه تهران، انتشارات.
17. گسن، ریموند. 1388. جرم شناسی نظری، مترجم مهدی کینیا، تهران، مجد.
18. گلدوزیان، ایرج. 1389. بایستههای حقوق‌جزای عمومی(1-2-3)، تهران، میزان.
19. معظمی، شهلا. 1388. بزهکاری کودکان و نو جوانان، تهران: دادگستری.
20. نوربها، رضا. 1390. زمینه حقوق‌جزای عمومی؛ تهران: گنج دانش.
21. هیلالگور. 1387. الکساندر و رامینمشتاقی و ماندانا راسخافشارکنوست، موازن ‌محاکمه عادلانه، رهنمود ماکس پلانگ، چاپ چهارم.

ب) مقاله‏ها

1. ابراهیمی، ابراهیم؛ ابراهیمی، جواد، سیاستجنایی در ترازویعلم و دین، آموزههای حقوقکیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1391، شماره 4.
2. ابراهیمی، داکتر شهرام؛ ایزدی، عبدالله. 1391. مطالعهتطبیقی راهبردهای اصلاحی و درمانی، در مرحله اجرایمجازات زندان، در ایران و کانادا، پژوهشنامه حقوقکیفری، شماره2.
3. ــــــــــ بازپروری عادلانه مجرمان، آموزههای حقوقکیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1391، شماره 3.
4. آشوری، محمد؛ عظیم زاده، شادی. 1392. جایگاه پرونده شخصیت در فرایند پیشگیری از پایدار شدن بزهکاریجوانان، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علومسیاسی، دوره 43، شماره 1.
5. آشوری، محمد؛ میرزایی، اسدالله. 1391. حقوقکیفری و توسعهاقتصادی- صنعتی، آموزههای حقوق کیفری، شماره 4.
6. اصغری، عبدالرضا؛ والد، سرمدی، علی. 1391. پیشگیری اجتماعی از جرم، آموزههای حقوقکیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، شماره 4.
7. آقانیا، حسین؛ شجاعی، علی. 1391. نقشدادرسان در تفسیر قانونجنایی، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 42، شماره3.
8. انستتیوت ماکس پلانگ. 1385. موازن محاکمهای عادلانه، مجله عدالت، ش 43.
9. باباییمهر، علی. 1388. تفسیر اصول و مبانی حقوق ‌عمومی، حقوق ‌خصوصی، سال ششم، شماره 14.
10. جعفری، عبدالرضا جوان؛ ساداتی، سید محمدجواد. 1391. سزاگرایی در فلسفه کیفر، پژوهشنامه حقوق کیفری، سال سوم، شماره1.
11. ــــــــــ 1390. از سزاگرایی کلاسیک تا سزاگرایی نوین، آموزههای حقوق کیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، دوره جدید، شماره 2.
12. حاجی دهآبادی، محمدعلی. 1388. اصلاح مجرمان در سیاستجنایی تقنینی ایران، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره3.
13. حاجی ده آبادی، محمدعلی؛ اصفحانی، مهدی خاقانی. 1392. گونه شناسی سیاستکیفری فنی در قبال جرم رمزنگاری اطلاعات (از منظرآزادی گرایی و امنیت گرایی) آموزههای حقوق کیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، شماره 5.
14. حسن آبادی، محسن مرادی؛ جانکی، دکترمحمودی. 1391. بررسی تاثیر افکار عمومی بر ابقای مجازات اعدام در غرب، پژوهشنامه حقوق کیفری، شماره 2.
15. حسینی، سید محمد. 1389. مجازات بازدارنده (اشکالات نظری و مشکلات عملی)، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 40، شماره 2.
16. حیدری، الهام؛ فتحی، محمدجواد. 1392. مفهوم و مبانی اصلآزادی تحصیل و ارزیابی دلیل در دادرسی کیفری، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دورة 43، شماره 1.
17. دادبان، حسین؛ سارا آقایی. 1388. بازدارندگی و نقش آن در پیشگیری از جرم، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره 3.
18. رایجیان اصلی، مهرداد. 1390. مطالعه تطبیق اصل قانونمندی حقوق جنایی و قاعدههای آن در ایران و انگلستان، مجله حقوق تطبیقی، دوره 2، شماره 2.
19. زکی، حفیظه الله. 1385. قانون و استقلال قوه قضاییه، مجله عدالت، ش43.
20. زینالی، امیرحمزه؛ مقدسی، محمد باقر. 1392. رویکرد تطبیقی به نقش و جایگاه بزه‌دیده در فرایند کیفری، آموزههای حقوق کیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، شماره5.
21. شاملو، باقر؛ گوزلی، مهدی. 1390. پرونده شخصیت در حقوق کیفری ایران و فرانسه، آموزههای حقوق کیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، دوره جدید، شماره2.
22. ضیابخش، ندا؛ بهرامی نژاد، فاطمه. 1392. بررسی نقش روانشناسی محیط در طراحی محیطهای قضایی و دادگاهی، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 43.
23. قماشی، دکترسعید. 1390. کرامت انسانی راهبردنوین سیاستجنایی، آموزههای حقوقکیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، شماره 1.
24. کیوانفر، شهرام. 1388. اخلاقی بودن وظیفه اطاعت از قانون، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره 3.
25. محمدنسل، غلامرضا. 1389. فرایند پیشگیری از جرم، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 40، شماره 1.
26. منفرد، محبوبه؛ جلالی فراهانی، امیرحسین. 1391. کدهای رفتاری و پیشگیری از بزهکاری، پژوهشنامه حقوق کیفری، سال سوم، شماره 6.
27. نجفی توانا، علی؛ شاطری پور اصفحانی، شهید. 1391. پیشگیری اجتماعی از جرم (در پرتو تحولات ناشی از جهانی شدن)، آموزههای حقوق کیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، شماره 4.
28. نو بهار، رحیم. 1392. اصل قضامندی مجازات‏ها، آموزه‏های حقوق کیفری، شماره 5.
29. نیازپور، امیرحسین. 1390. وکیل در قلمرو عدالتکیفری (بنیان‌ها و کارکردها)، پژوهشنامه حقوقی، سال دوم، شماره 1.
30. نیازپور، دکتر امیرحسین. 1390. از حقوقکیفری تا حقوق کیفری قراردادی، آموزههای حقوق کیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، دوره‏ای جدید، شماره1.
31. الهام، غلامحسین؛ محمدی مغانجوقی، فاطمه. 1391. مجازات مناسب از دیدگاه نظریههای بازدارندگی، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره ای 42، شماره 3.

ج) قوانین

1. قانو رسیدگی به تخلفات اطفال... جریده رسمی846، مورخ 3/1/1384.
2. قانون اجرائات جزایی ج.ا.ا جریدهای رسمی، 1132. مورخ 15/2/1393.
3. قانون اجرائات جزایی عسکری... جریده رسمی1020، مورخ 20/2/1389.
4. قانون اساسی افغانستان. 1382. کابل: مطبعهء طباعتی و صنعتی احمد.
5. قانون تشکیلات و صلاحیتهای محاکم قوه قضاییه ج.ا.ا جریدهای رسمی، 851. مورخ 31/2/1384.
6. قانون جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی... جریدهای رسمی 649؛ مورخ 30/71366،
7. قانون مبارزه علیه اختطاف و قاچاق انسان... جریدهای رسمی 952، مورخ 25/4/1387.
8. قانون مراکز اصلاح و تربیت اطفال افغانستان. 1382. کابل: مطبعهء طباعتی و صنعتی احمد.
9. قانون‌جزای افغانستان. 1382. کابل: مطبعهء طباعتی و صنعتی احمد.